Plusvalenze PEX e fase di start up aziendale

La riforma fiscale del 2003 ha introdotto, mutuando tale regime da altri Stati che già l'adottavano, un regime di (quasi) totale esenzione delle plusvalenze realizzate dalla cessione di partecipazioni in società che:

a) siano state detenute dal cedente per un holding period ininterrotto dal 1° giorno del 12° mese precedente a quello dell'avvenuta cessione;

b) siano state classificate dal cedente nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie (e non nell'attivo circolante) nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso;

c) siano afferenti a società la cui residenza fiscale è situata in uno Stato o territorio diverso da quelli a regime fiscale privilegiato;

d) svolgono un attività di impresa commerciale ai sensi dell'articolo 55 del Tuir.

Quest'ultimo requisito impone un controllo case by case nel caso di società di recente costituzione e/o in fase di start up in quanto deve - ai sensi dell'articolo 87, co. 2, del Tuir - «sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall'inizio del terzo periodo d'imposta anteriore al realizzo stesso».

Una recente pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, la n. 38066 del 19 ottobre 2021, pubblicata il 02 dicembre 2021 si sofferma su tale ultimo requisito e quindi sul soddisfacimento - o meno -  del requisito di "commercialità" da parte di una società che si trova nella fase di avvio della propria attività.

Dopo la riforma, il riconoscimento di tale requisito in favore delle società in fase di avvio dell'attività aveva riscontrato una totale chiusura da parte della prassi (vedasi Circolare n. 36/E/2004 e Risoluzione n. 323/E/2007, confermate dall'interrogazione parlamentare 5-01695 del 2009).

Correttamente però l'Agenzia delle Entrate con la Circolare n. 7/E/2013 ha rivisto tali orientamenti e fatto ricomprendere nel triennio di osservazione anche i periodi temporali caratterizzati dal realizzo di attività prodromiche finalizzate all'allestimento della struttura organizzativa aziendale necessaria all'esercizio dell'attività dell'impresa. Se appare pacifico che la mera costituzione della società non possa soddisfare il requisito, occorre quindi indagare su quali e quante attività prodromiche siano necessarie per poter beneficiare del regime PEX.

La recente Cass. 38066/2021, nel solco dell'orientamento tratteggiato dalle precedenti Cass. nn. 26532/2020 e 12138/2019, esaminando la ratio legis, ben comprende che la fase di avvio possa assumere "una diversa durata, complessità ed onerosità in relazione al settore economico di appartenenza ed al tipo di attività svolta, [e che] costituisce un fattore essenziale dell'attività commerciale ed, ancorché non idonea autonomamente a configurare l'esercizio di attività commerciale è suscettibile di assumere una connotazione commerciale, ai fini pex, nell'ipotesi in cui venga seguita dallo svolgimento dell'attività d'impresa. [..] Il requisito della commercialità può considerarsi sussistente già nella fase di start up sempre che la società partecipata, dopo aver ultimato le fasi preparatorie ed essersi così dotata di un apparato organizzativo autonomo, inizi successivamente a svolgere l'attività per la quale è stata costituita."

Dalla pronuncia pertanto si può evincere che l'analisi circa il soddisfacimento del requisito della commercialità debba necessariamente concretarsi in un approfondito esame dello stadio di sviluppo della start up al fine di verificare se siano stati realizzati quei "contenuti minimi" che consentono di poter accedere al regime PEX.