Rappresentanza e assistenza tecnica in giudizio. Quali criticità?

La capacità di stare in giudizio

La capacità di stare in giudizio è riconosciuta dall’art.75 del c.p.c. alle persone che hanno il libero esercizio dei diritti che si vogliono fare valere. Tale nozione si differenzia pur essendo strettamente legata dalla nozione di capacità giuridica che consiste nella capacità della parte di essere titolare di diritti; o dalla nozione di capacità di agire che consiste invece nella capacità del soggetto a potere esercitare i diritti di cui risulta titolare. In genere, possiamo dire che la differenza di fondo configurabile tra le due ultime capacità rispetto a quella processuale consiste nel fatto che sia la capacità giuridica sia la capacità di agire si riferiscono a situazioni di diritto sostanziale che fanno capo al soggetto; la capacità processuale riguarda specificamente l’idoneità del soggetto ad agire in giudizio potendo compiere tutti quegli atti processuali che rendono esperibile l’azione giudiziale intentata innanzi al giudice tributario. Il più delle volte i soggetti che risultano titolari e della capacità giuridica e della capacità di agire risultano capaci anche in sede processuale [1].
Richiamando la previsione normativa di cui all’art.11 del D.lgs.n°546/1992, con riferimento specifico al comma 1° possiamo individuare quella che tecnicamente viene definita rappresentanza legale necessaria e rappresentanza volontaria.
Si tratta in sostanza di situazioni particolari in cui il soggetto titolare del diritto che ritiene essere stato leso non può in base ad una previsione di legge, ovvero, ad una scelta propria di non stare in giudizio personalmente.  In questi casi, ad agire nel giudizio è un soggetto diverso dall’effettivo titolare del diritto. Si tratta, in sostanza, di una sorta di interposizione di persona che concretizza anche nel processo tributario, quella che viene denominata rappresentanza legale o necessaria prevista dall’art.75, comma 2 c.p.c. e rappresentanza volontaria legittimata proprio dall’art.11 del D.lgs.n°546/1992.
La rappresentanza necessaria o legale ricorre nelle ipotesi in cui è la legge che esclude totalmente la capacità di agire del soggetto ricorrente.
In caso di persona fisica tale circostanza, per esempio, ricorre per il minore di anni 18 (art.2 c.c.), l’interdetto per infermità di mente (art.414 c.c.) nonché per l’interdetto a seguito di sentenza di condanna (art.32 c.p.).
Con riferimento alla prima casistica sopra richiamata è pacifica l’inammissibilità del ricorso introduttivo presentato da un minore di età o da un soggetto interdetto; inammissibilità del ricorso introduttivo che potrà essere rilevata in ogni stato e grado del giudizio.
Parlando di rappresentanza legale o necessaria, ad avviso di chi scrive, rileva segnalare una casistica particolare che è quella della rappresentanza organica.
Mi riferisco in particolare a quel fenomeno per cui gli effetti dell’attività posta in essere dall’organo rappresentativo di un ente sono imputati direttamente all’ente medesimo il quale, per mezzo dell’organo che lo rappresenta, agisce in giudizio. Ne consegue l’irrilevanza di un eventuale mutamento del soggetto. Persona fisica, titolare dell’organo rappresentativo.
Infatti, gli atti posti in essere da quest’ultimo continuano ad essere riferiti all’ente mantenendo intatta la loro efficacia, nonostante mutino le persone fisiche che lo rappresentano.
E’ il caso per esempio, delle fondazioni e delle associazioni; oppure degli amministratori delle s.p.a., s.r.l., s.a.s. A riguardo, l’art.75 comma 3 e 4 c.p.c. dispone espressamente che le persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo di chi li rappresenta a norma di legge o di statuto.
Richiamando la previsione normativa di cui al comma 2 dell’art.11 del D.lgs.n°546/1992, con riferimento specifico agli Uffici delle Agenzie fiscali rileva segnalare che le stesse possono stare in giudizio alternativamente, o “direttamente” avvalendosi del relativo direttore che rappresenta legalmente o di un funzionario da quest’ultimo delegato, o attraverso l’ufficio del contenzioso della direzione regionale o compartimentale sovraordinata che pure agirà nella persona del titolare dell’ufficio o di un altro funzionario da quest’ultimo delegato.
In merito, la giurisprudenza ha più volte chiarito che gli uffici periferici dell’Agenzia delle entrate hanno la capacità di stare in giudizio, in via concorrente e alternativa al direttore secondo un modello simile alla preposizione institoria disciplinata dagli artt. 2203 e 2204 c.c., configurandosi detti uffici quali organi dell’Agenzia che, al pari del direttore, ne hanno la rappresentanza, con la conseguenza dell’imputabilità dell’organo rappresentato dell’attività da loro svolta e l’ulteriore conseguenza della sussistenza della legittimazione passiva ed attiva concorrente, anche nel processo davanti al giudice ordinario [2].

L’Assistenza tecnica in giudizio ex art.12 del D.lgs.n°546/1992

Diversa dalla rappresentanza necessaria o legale è la rappresentanza volontaria a cui si è già fatto cenno. In particolare, tale rappresentanza consiste nella decisione della parte privata che può pienamente disporre del diritto controverso, di non partecipare in giudizio personalmente, bensì, di farsi rappresentare da un soggetto terzo, vale a dire, da un procuratore appositamente nominato mediante procura ad hoc.
Nell’ambito del procedimento civile l’istituto della rappresentanza volontaria trova la propria norma di riferimento nell’art.77 c.p.c. il quale comunque detta una disciplina abbastanza rigorosa stabilendo che la procura venga redatta per atto pubblico o scrittura privata autenticata.
La previsione normativa di cui al l’art.12 del D.lgs.n°546/1992 prevede anche per il processo tributario un principio generale già operante nel processo civile, in quello penale e in quello amministrativo; vale a dire «l’obbligatorietà dell’assistenza tecnica in giudizio».
L’operatività del ridetto istituto anche nel processo tributario è un esempio tangibile ove ce ne fosse bisogno di come sia costante l’influenza della normativa Codicistica nel processo tributario.
L’art.12 del D.lgs.n°546/1992, al comma 1 dispone testualmente che «le parti diverse dagli enti impositori, dagli agenti della riscossione e dai soggetti iscritti all’albo di cui all’art.53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n°446, devono essere assistite in giudizio da un difensore abilitato».
Dalla lettura testuale del comma 1 sopra richiamato è di tutta evidenza come anche nel processo tributario l’onere della difesa tecnica di fiducia rappresenta un momento fondamentale al fine di rendere possibile l’esercizio del diritto di difesa costituzionalmente garantito.
Diversamente da quanto disposto in passato dalla normativa previgente, l’attuale previsione normativa di cui al comma 2 dell’art.12 del D.lgs.n°546/1992 non limita la capacità di assistenza tecnica di fiducia alla sola categoria degli avvocati ma estende la stessa indiscriminatamente a tutte le categorie professionali elencate nel ridetto comma 2 dell’art.12 del D.lgs.n°546/1992 previa iscrizione all’albo professionale di appartenenza.
Il D.L.n°156/2016 ha modificato l’art.12 sul secondo e terzo comma rispetto alle previsioni previgenti.
In particolare, al comma 2 dispone testualmente che «per le controversie di valore fino a tremila euro le parti possono stare in giudizio senza assistenza tecnica. Per valore della lite si intende l’importo del tributo al netto degli interessi e delle eventuali sanzioni irrogate con l’atto impugnato; in caso di controversie relative esclusivamente alle irrogazioni di sanzioni, il valore è costituito dalla somma di queste».
Destinatario della modifica apportata da ultimo dal D.L n°156/2015 è anche il successivo comma 3 dello stesso art.12 che a partire dal 1°gennaio 2016 estende la possibilità di assistenza giudiziale davanti alle Commissioni tributarie anche ai funzionari delle associazioni di categoria che alla data di entrata in vigore del Decreto risultano inseriti negli elenchi tenuti dall’Intendenza di finanza, ai dipendenti delle associazioni di categoria rappresentati dal C.N.E.L., ai dipendenti dei Centri di Assistenza Fiscale (CAF).
La novella apportata dal giudice nel 2016 al più volte richiamato art12 del D.lgs.n°546/1992 dimostra la volontà chiara del legislatore di ampliare notevolmente la lista dei soggetti abilitati a patrocinare davanti alle Commissioni tributarie. Una scelta non proprio condivisibile ad avviso di chi scrive in considerazione dell’indubbio tecnicismo che da sempre caratterizza la giurisdizione tributaria sia con riferimento alla sfera puramente procedurale sia con riferimento al diritto sostanziale.
Per quanto riguarda poi “le modalità” specifiche di conferimento dell’incarico professionale in favore del difensore tecnico di fiducia attingendo dal lungo elenco di cui al richiamato comma 3 dell’art.12 del D.lgs.n°546/1992  rileva evidenziare che a tutti i professionisti  di cui al più volte richiamato art.12 comma 2 del D.lgs.n°546/1992 deve essere conferito apposito mandato ad litem con apposita procura che può essere rilasciata in ottemperanza a quanto disposto dallo stesso art.12, comma 3 del D.lgs.n°546/1992 con atto pubblico o scrittura privata autenticata separatamente dagli atti processuali; oppure, a margine o in calce ad un atto del processo, o, oralmente in concomitanza dell’udienza di trattazione.
Come ritenuto dalla stessa giurisprudenza di merito l’obbligo dell’assistenza tecnica sussiste anche nelle controversie di valore cosiddetto indeterminato [3].
Qualora la procura ad litem sia stata conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata gli estremi di riferimento vanno non solo indicati nel ricorso introduttivo, ma è necessario esibirli anche al Collegio tributario adito in concomitanza dell’udienza giudiziale.
Nel caso in cui il conferimento dell’incarico professionale al difensore di fiducia è effettuato in calce o a margine dell’atto processuale, la sottoscrizione autografa del ricorrente deve essere certificata dallo stesso difensore tecnico di fiducia.
Tuttavia, la mancata certificazione dell’autografia non può essere adottata quale causa di nullità dell’atto di parte in considerazione del fatto che la stessa altro non è che un’autenticazione espletata dal difensore di pubblico ufficiale.
In particolare, la mancata certificazione dell’autografia da parte del professionista incaricato con mandato ad litem, non implica la nullità insanabile dell’atto in considerazione del fatto che la stessa altro non è che un’autenticazione espletata dal difensore incaricato in qualità di pubblico ufficiale. Trattasi di una mera irregolarità formale che non comporta la nullità della procura stessa salvo che la controparte contesti espressamente l’autenticità della sottoscrizione apposta in calce alla procura, come rilevato dalla S.C. di Cassazione [4].
In particolare, l’orientamento assunto dai Giudici di legittimità trova la sua ratio in considerazione del fatto che trattasi nel caso di specie di una mera irregolarità formale che non incide sui requisiti indispensabili per il raggiungimento della finalità dell’atto di parte, individuabile nella formazione del rapporto processuale attraverso la costituzione in giudizio del procuratore nominato. Né, l’omessa certificazione del professionista attestante l’autenticità della sottoscrizione apposta in calce alla procura può essere fatta rientrare nella previsione normativa disposta dall’art.18 del D.lgs.n°546/1992 in quanto non è un elemento imprescindibile del ricorso che soggiace alla previsione d’inammissibilità disposta dal comma 4 dell’articolo 18 del D.lgs.n°546/1992.
Come per il processo civile, anche per il processo innanzi alle Commissioni tributarie la procura ad litem può essere a seconda delle circostanze “generale” e quindi, riferirsi ad una serie indefinita di processi; oppure “speciale”, vale a dire conferita con riferimento ad una specifica fase del procedimento o ad un determinato giudizio.
A tal proposito, allorquando l’affidamento dell’incarico viene effettuato avvalendosi della dicitura “per il presente giudizio” posta a margine o in cale all’atto processuale di parte in concomitanza del procedimento di primo grado l’incarico deve essere considerato affidato con riferimento all’intero giudizio di merito comprensivo anche del successivo grado di giudizio in appello. In tal senso, è ravvisabile ampia giurisprudenza di cassazione che negli anni ha mantenuto un orientamento univoco nel ritenere che tutte le espressioni contenute nella procura ad litem del tipo “nella presente causa”, “giudizio”, “procedura” implicano l’estensione della procura a favore del professionista prescelto anche ai successivi gradi di giudizio. In altre parole, la formula ampia di conferimento della procura rinveniente dalla dicitura “nel presente giudizio” legittima il difensore a patrocinare nei due gradi di giudizio relativi al merito. Per l’eventuale procedimento innanzi alla Corte di cassazione è richiesta invece la procura speciale a pena di inammissibilità del ricorso introduttivo ex art.360 e ss. Cpc.
In sede di legittimità,  la Suprema Corte di cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso per cassazione nel caso in cui la procura speciale posta a margine dell’atto introduttivo ometta l’indicazione della data, omessa, quest’ultima, anche nella copia notificata alla controparte, per cui non vi è altro elemento dal quale in qualunque modo possa determinarsi la necessaria anteriorità, o, quanto meno, la contemporaneità del mandato conferito al difensore rispetto all’atto introduttivo del giudizio di primo grado [5]. Nella casistica richiamata manca qualsiasi elemento cartolare da cui potere desumere data certa in ordine al conferimento della procura speciale   che dovrà necessariamente risultare conferita in favore del professionista in data anteriore o almeno in pari data rispetto alla redazione del ricorso per cassazione.

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[1] Sulla capacità processuale e la rappresentanza in giudizio dell’ente locale, si veda: Cass. civ., Sez.V, ord. n°13153 del 25/05/2018. Sulla capacità processuale in caso di estinzione della società, si veda: Cass. civ., Sez.VI – 5, ord. n°23625 del 09/10/2017. Sulla perdita della capacità della parte costituita: Cass. civ., Sez.Vi – 3, ord. n°21375 del 15/09/2017.
[2] Cfr.: Cass. Civ. Sez. III 09/04/2009, n°8703, in Giust. Civ. Mass. 2009, 4, 615; Cass. 08/02/2008, n°3058.
[3] In tal senso si è espressa la C.T.P. di Novara con sentenza del 03/01/2000.
[4] E’ quanto ha disposto da ultimo la stessa Corte di cassazione in occasione della sentenza del 12 gennaio 2012, n°251.
[5] Cfr.: Cass., sentenza del 22/03/1999, n°2650.