Responsabilità del medico o responsabilità medica?

 

 

 

 
Cos’è la responsabilità professionale

Il tema della responsabilità professionale del medico riguarda la responsabilità del professionista che commette un illecito civile se non dà tutte le dovute informazioni che riguardano il caso. Esso dà origine ad un importante bivio del diritto civile attuale, lì dove si offre un’importante fonte di riflessione e di ragionamento, lì dove nasce la differenza tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale del medico e, quindi, del professionista. La materia complessa della responsabilità civile finora esaminata e studiata, tenendo separati la responsabilità civile dalla responsabilità penale, impone oggi di esaminare la responsabilità professionale in modo multidisciplinare che unisce profili giuridici e non, regole e deontologia, giurisprudenza e prassi.

Da qui, nasce un sotto sistema nel quale i diversi ordinamenti, a mio avviso, sono accessori con regole diverse, ma che risultano interscambiabili (può riguardare il codice civile in tema di responsabilità civile, ma anche il codice penale e la deontologia medica in quanto regola la correttezza del medico, ovvero del professionista, che cura il proprio paziente). In tale ottica, l’art.2236 del codice civile è fondamentale in quanto travasa nelle regole deontologiche e in quelle penali.

Un ulteriore mio studio attento è dovuto al fatto che il rapporto tra medico e paziente non è più solo diretto ed esclusivo, quindi, instaurato sulla base di un vincolo contrattuale ma, in assenza di questo, è generato da un contatto sociale   all’origine dell’evento dannoso.

Oggi lo sviluppo della professione sanitaria, così come ogni altra libera professione, presuppone un esercizio meno personalizzato e più integrato in un contesto di rapporti resi importanti man mano che il paziente diventa il destinatario di prestazioni complementari diagnostiche, ospedaliere, terapeutiche, assistenziali, che coinvolgono personale con professionalità di diverso tipo (paramedici, infermieri, tecnici).

Ne comporta che per indicare l’intera materia, l’affermarsi della cosiddetta “responsabilità medica”, al posto di quella finora molto in uso “responsabilità del medico”, stia quasi a sottolineare soprattutto sul piano letterale che la responsabilità medica non riguardi solo il rapporto medico paziente quanto l’insieme di rapporti aventi natura, origine e tipologie diverse che nascono nel momento in cui il paziente si sottopone a prestazioni mediche.

 

 

Necessità di una disciplina unitaria della responsabilità del medico

L’esigenza di dare una disciplina unitaria della responsabilità del medico nasce dalla constatazione che vi è una mescolanza di elementi di diritto privato e di diritto pubblico; si pensi da un lato all’obbligo del medico di prestare la propria opera, ma dall’altro alla riconducibilità della prestazione medica al diritto alla salute garantito e regolato dall’art.32 della Costituzione italiana; nonché l’incidenza che hanno l’organizzazione e il regolamento degli ospedali, cioè le strutture pubbliche, ma anche di quelle private che danno origine a prestazioni mediche, ospedaliere e assistenziali.

Da questo punto di vista, appare chiara l’inadeguatezza della sistematica tradizionale secondo la quale era importante fare la classificazione del rapporto tra medico e paziente nell’ambito del rapporto contrattuale, se vi era un contatto diretto che faceva scattare un vero e proprio contratto di prestazione professionale, ovvero nell’ambito del rapporto extracontrattuale, se il contatto tra medico e paziente era mediato da una struttura pubblica o privata.

Tale impostazione, tra l’altro, è insufficiente quando si coglie la complessità del sistema originato dalla complessità della medicina ed anche dall’aggiornamento della legislazione secondaria.

Si conferma, così, la necessità di ricondurre ad unità la disciplina giuridica della responsabilità del medico professionista per garantire al paziente un uguale trattamento tra onere probatorio, termine di prescrizione e risarcimento del danno.

 

 

Natura giuridica della responsabilità del medico

La dottrina giuridica e la giurisprudenza hanno discusso molto sulla natura della responsabilità del medico.

Secondo la tesi che si è sviluppata, bisogna distinguere a seconda che il medico presti la sua professione privatamente o come dipendente di una struttura sanitaria.

Nella prima ipotesi si deve ritenere che il medico stipuli un contratto con il paziente: il medico che abbia uno studio privato, si trova in una situazione di offerta tale che il paziente concluderà con lui un contratto solo con il presentarsi in studio per una visita; e a tale fattispecie si applicheranno le regole del codice riguardanti la materia di prestazioni d’opera professionale.

Nella ipotesi della prestazione nella struttura sanitaria, invece, sussisterebbe un contratto tra il paziente e la struttura sanitaria presso cui il medico presta la propria opera, nonché un altro contratto tra medico e struttura, ma nessuna obbligazione contrattuale diretta legherebbe il medico e il paziente per i quali è importante ed efficace l’art.2043 del codice civile, il quale detta: “qualsiasi fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.

Questa impostazione esige conseguenze molto particolari per il paziente, considerando la particolarità e diversità di disciplina, tra le due categorie della responsabilità civile, in merito all’onere della prova, al termine di prescrizione e ai limiti della risarcibilità del danno. Da qui, vi è una grossa disparità di trattamento dei pazienti in quanto il rapporto di questi ultimi con il medico sarà assoggettato a regole diverse e più o meno favorevoli a seconda che sia una prestazione con un medico libero professionista o dipendente di una struttura sanitaria.     

Attualmente non si diffida dell’applicabilità della disciplina contrattuale a tutte le ipotesi di responsabilità del medico, e ciò non in base ad una interpretazione analogica, ma in virtù del cosiddetto contatto sociale come delineato e dettato dalla sentenza della Suprema Corte di Cassazione n° 589/1999.

 

 

La responsabilità da “contatto sociale”

Si tratta di studiare se si possono applicare anche al medico dipendente di una struttura sanitaria le norme che regolano la responsabilità contrattuale, cioè l’art. 1173 del codice civile e l’art 32 della Costituzione italiana.

1)  Secondo il contenuto dell’art. 1173 del codice civile “le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito e da ogni fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”. La norma appena citata introduce quasi automaticamente tra le fonti anche quel principio costituzionale di importanza fondamentale come quello trattato dall’articolo 32 della Costituzione che regola e tutela il diritto alla salute della persona umana e contemporaneamente (lo scrivo in maiuscolo in quanto lo ritengo importante come la salute) la stessa PERSONA UMANA come riporta il 2° comma, ultima parte dello stesso art. 32 della costituzione.

2) In questo modo, secondo la Suprema corte, si ha la possibilità di scissione tra la fonte, che si rinviene nell’articolo 1173 del codice civile, e l’obbligazione che ne scaturisce, cui potrà essere applicata la disciplina dei contratti, pur non nascendo da un rapporto contrattuale in senso stretto.

3) Ricorre l’ipotesi di un’obbligazione che ha la sua fonte in uno di quegli altri fatti idonei a produrla previsti dall’articolo 1173 del codice civile. Nello specifico, il fatto idoneo sarebbe l’affidamento che il paziente legittimamente pone nella professione del medico cui si rivolge in virtù della posizione professionalmente qualificata da questi ricoperta.

4) Sarebbe estremamente riduttivo, dunque, interpretare la responsabilità del medico in base al solo regime aquiliano. La responsabilità extracontrattuale nasce solo in due ipotesi: quando chi ha commesso il danno ingiusto non è legato al danneggiato da alcun precedente rapporto obbligatorio e quando, pur in presenza di un preesistente vincolo contrattuale tra le parti, la vittima agisce per ottenere il risarcimento del danno cagionato a diritti soggettivi, indipendentemente dal contratto stesso. In tutti gli altri casi non si può parlare di responsabilità extracontrattuale.

5) La professione medica viene detta professione protetta poiché ha ad oggetto beni costituzionalmente protetti; rispetto ad essa, quindi, l’ordinamento non pretende solo un’attività negativa, cioè un non fare (o come dicevano i latini non facere) nel rispetto del principio del neminem laedere, ma al contrario esige una prestazione positiva che si concretizzi in quegli atti di diagnosi, cura e assistenza propri della professione sanitaria.

6) Ne deriva che l’esistenza di un contratto diretto tra medico e paziente rileva solo nei limiti in cui consente di stabilire se la prestazione sia dovuta o meno. Bisogna osservare, infatti, che il medico, proprio perché non stipula nessun contratto con il paziente, non è obbligato nei confronti di quest’ultimo ad eseguire la prestazione, ma una volta che è entrato in contatto con lui non sarà differente nel contenuto da quello che abbia come fonte un contratto tra medico e paziente. Con la differenza che la fonte dell’obbligazione non è un contratto, ma un fatto come previsto dall’articolo 1173 del codice civile.

La Corte di Cassazione ha affermato la unitarietà della disciplina contrattuale della responsabilità medica. Anche nel caso in cui il medico sia dipendente da una struttura sanitaria, infatti, si può dire che il contatto tra medico e paziente si pone come fonte di legittimo affidamento del secondo nelle capacità di cura del primo e, dunque, quale fonte di un contratto di fatto.

 

 

L’obbligo di diligenza del medico

La disciplina giuridica della responsabilità del medico si riconduce a quella della responsabilità contrattuale regolata dal codice civile.
La disciplina del codice civile è integrata dal codice della deontologia medica.

L’art. 1176 del codice civile stabilisce che “Nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.
Nell’adempimento dell’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”.
Il primo comma dell’articolo 1176 detta una regola di carattere generale e richiede al medico una cura, un’attenzione e una concentrazione nella propria attività, in cui si evidenzia la propria diligenza che è imposta a tutti gli obbligati nell’adempimento del proprio obbligo, quindi, del proprio debito.

Alla dicitura “DILIGENZA DEL BUON PADRE DI FAMIGLIA” si sostituisce quella di “DILIGENZA DEL BUON PROFESSIONISTA”.
Il secondo comma si riferisce all’ipotesi in cui il debitore eserciti un’attività professionale: in questo caso la diligenza è valutata in base al tipo di attività che si esercita. È chiaro che il medico esercita la propria professione nel rispetto delle leges artis che regola la professione stessa.
Da questa norma si può dedurre che la diligenza si concretizza in due elementi importanti. Il primo è la preparazione tecnica e cioè la conoscenza delle regole; il secondo elemento è la capacità di applicazione di queste regole; la somma dei due elementi diventa perizia.

La diligenza non deve essere solo paragonata alle conoscenze e alla situazione particolare del medico, quanto piuttosto definita in via astratta e oggettiva. Si dovrà fare sempre attenzione a quella regola fondamentale della diligenza del buon padre di famiglia, o se si vuole della diligenza del buon professionista e, dunque, del medico specializzato che è superiore del medico di famiglia.
Quindi, all’articolo 1176 del codice civile vanno riconosciute due importantissime funzioni: quella di imputabilità della regola dell’adempimento dell’obbligazione e quella di definizione del contenuto di tale obbligazione.

Quanto finora detto va correlato con l’articolo 2236 del codice civile secondo il quale se la prestazione di una professione implica la soluzione di un problema di grossa difficoltà, il prestatore della professione non risponde dei danni, se non nel caso di dolo o colpa grave.

Dunque, ritengo non sia possibile individuare in tale norma una responsabilità diversa da quella dettata dal già esaminato articolo 1176 del codice civile, in quanto si raggiungerebbe il risultato assurdo di pretendere dal medico una minore diligenza proprio in quei casi così difficili e particolari in cui invece c’è bisogno di una maggiore diligenza professionale.

L’articolo 2236 del codice civile è uno strumento importante perché determina il contenuto dell’obbligazione: è dire che, in quegli interventi medici così particolari si richiede sempre al medico la massima diligenza professionale.

Da questo se ne ricava che il medico, nei casi molto difficili da risolvere, sarà ritenuto responsabile solo per dolo e colpa grave.
Ma sarà anche il rispetto delle norme che regolano la professione medica, la cui violazione integra la imperizia e conduce anche alla responsabilità del medico per colpa lieve.

 

La ripartizione dell’onere probatorio

Dopo aver detto che in qualunque caso di colpa professionale del medico, sia esso professionista privato che dipendente di una struttura sanitaria, si dovrà applicare il regime della responsabilità contrattuale, se ne ricava che anche il regime dell’onere probatorio è unitario e, in particolare, dovrà essere la responsabilità ex contractu.
Va ritenuto che quella del medico è considerata un’obbligazione di mezzi e non di risultato; infatti, già la Cassazione, con la sentenza n° 2439 del 1975, ha ritenuto che il medico si impegni con il paziente non a raggiungere un determinato risultato, quanto a mantenere un comportamento diligente per realizzare l’obiettivo che si è prefissato.

Quanto detto richiede, sotto il profilo probatorio, che nel caso di inadempimento del medico il paziente dovrà provare non solo l’esistenza del danno e il nesso di causalità con la prestazione medica, ma anche il cattivo comportamento del professionista nell’esecuzione della prestazione stessa.
La gravosità di questo regime appare non appena si rifletta sulle tantissime difficoltà che il paziente incontra nel dimostrare che l’attività medica è stata difettosa. Tranne i rari casi in cui il danneggiato sia anche un medico, il paziente non avrà le conoscenze necessarie per valutare adeguatamente l’attività medica, così come le modalità di svolgimento dell’intervento medico.

Di ciò si occupa la Corte di Cassazione con le sentenze n° 19133 del 23/09/2004 e n° 2479 del 1975 con il criterio della re ipsa loquitur e cioè che i fatti parlino da soli: il paziente che, a seguito di un intervento chirurgico, pretenda di aver subito un danno dovrà dare prova del caso concreto patologico e il tipo di operazione scelta (e relativamente a tale oggetto la prova deve essere piena ed assoluta). Per quanto riguarda, invece, l’onere probatorio riguardante le modalità di intervento seguite, il paziente sarà tenuto a dimostrare la facile esecuzione e il conseguente risultato peggiorativo. Da ciò si potrà presumere l’inadeguata o non diligente prestazione professionale del medico, salva la dimostrazione dello stesso medico che il peggiorare dello stesso esito è stato causato dal sopravvenire di un evento imprevisto e imprevedibile secondo l’ordinaria diligenza professionale.

In questo caso l’onere probatorio graverà esclusivamente sul medico, il quale dovrà fornire la cosiddetta prova liberatoria, cioè la prova che il danno realizzato non è a lui attribuibile, quanto piuttosto a causa non imputabile, a caso fortuito o a forza maggiore. Il motivo è da ravvisarsi nel presupposto che l’intervento di facile esecuzione abbia di regola esito favorevole.

Ma che cosa si intende per intervento di facile esecuzione? La Corte Suprema lo intende come intervento dove non è prevista una particolare attività, essendo prevista solo una ordinaria preparazione professionale e dove il rischio dell’esito negativo è ridotto al minimo potendo derivare, al di fuori della colpa del chirurgo, dal sopravvenire di eventi imprevisti e imprevedibili secondo l’ordinaria diligenza professionale o anche dall’esistenza di particolari condizioni fisiche del paziente non accertabili con il medesimo criterio della diligenza professionale.

 

La ripartizione dell’onere probatorio negli interventi chirurgici di difficile esecuzione

In base alla impostazione seguita a partire dalla Corte di Cassazione civile, con la sentenza n° 6141/del 1978, come quella più recente n° 1127/1998, nei casi di interventi di difficile esecuzione, una volta provato dal professionista che la prestazione implicava la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, è il paziente che deve dimostrare in modo preciso le modalità ritenute non idonee di esecuzione dell’atto e delle prestazioni post-operatorie. Si tratta di un regime probatorio di particolare difficoltà per il paziente, considerando che quest’ultimo dovrà dimostrare la responsabilità del professionista descrivendo in maniera particolare l’intervento chirurgico in tutte le sue fasi, se necessario anche le attività post-operatorie.  Bisogna considerare per ultimo gli articoli 1218 e 2697 del codice civile.

I punti salienti della sentenza appena esaminata sono i seguenti:

1) La Suprema Corte ha superato i limiti della precedente impostazione mediante l’affermazione del principio della riferibilità della prova, in base al quale è onere del medico, in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore, provare l’incolpevolezza dell’inadempimento (ossia la impossibilità della prestazione per causa a lui non imputabile) e la diligenza nell’inadempimento.

2) Tale principio è tanto più valido se l’esecuzione della prestazione consiste nell’applicazione di regole tecniche, sconosciute al creditore in quanto estranee al bagaglio della comune esperienza e specificamente proprie di quelle del debitore (ovvero dello specialista di una professione protetta), mentre compete al paziente l’onere di allegare l’inesattezza dell’inadempimento.

3) L’onere probatorio non va menzionato come prova negativa di assenza di colpa, ma piuttosto come prova in positivo della perizia richiesta dalle regole dell’ars medica.
In conclusione, la differenza tra interventi di facile esecuzione e quelli di difficile esecuzione sono di rilievo solo per la determinazione del grado di diligenza richiesto (e del corrispondente grado di colpa) e non più sotto il profilo probatorio, assecondando l’esigenza di una disciplina della responsabilità medica unitaria e non ingiustamente gravosa per il malato.