Responsabilità dell`avvocato e il Trust


L'avvocato che pone in essere atti illeciti, fraudoloenti o colpiti da nullità è soggetto a sanzione disciplinare ma solo se è consapevole dell'invalidità
Responsabilità dell`avvocato e il Trust
Il nostro ordinamento consente al privato di disporre dei propri beni non solo attraverso atti tipici ma anche con atti atipici, per scopi leciti, ma non gli attribuisce il potere di decidere la destinazione dei beni con negozi atipici, in quanto nel nostro ordinamento è impossibile apporre un vincolo o limitare la garanzia patrimoniale dei beni stessi solo con atti tipici. Tuttavia il nostro legislatore ratificando la Convenzione dell'Aja, ha preso atto implicitamente che il fenomeno non contrasta con il nostro ordine pubblico, e proprio a seguito di tale evoluzione giuridica, con il novellato art. 2645 ter c.c. ha disciplinato i trust domestici, cioè i cosiddetti trust interni, limitandone l'applicazione e consentendo questi solo per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a P.A., o ad altri enti o persone fisiche. Un esempio di trust interno è il trust fallimentare, che soddisfa interessi delle P.A. o di altri enti o persone fisiche, che sono di interesse generale, dell'ordine economico e della produzione, strumentali a recuperare al mercato valori che altrimenti sarebbero andati dispersi, sono complementari alle procedure concorsuali, proprio a seguito della riforma della legge fallimentare, in particolar modo con lo schema del chapter eleven,che consente implicitamente l'istituzione di un trust per il salvataggio delle imprese in crisi. Purtroppo non sempre il trust è utilizzato per il salvataggio dei valori aziendali, ma soprattutto per sottrarre i beni all'azione dei creditori: tale circostanza può verificarsi anche con il fondo patrimoniale, quando è costituito per scopi diversi dal soddisfacimento dei bisogni della famiglia, ed in tal caso tale fondo è da ritenersi nullo perchè privo della causa tipica che lo giustifica. L'avvocato non può consigliare atti fraudolenti o anche atti solamente nulli, come lo sarebbe un trust anche se destinato a realizzare uno scopo lecito che non sia di utilità sociale o che sia difforme a soddisfare i bisogni della famiglia. Il problema si pone innanzitutto per il notaio che deve istituire il trust per atto pubblico quando ha ad oggetto beni immobili: il legislatore ne richiede l'atto pubblico e non la scrittura privata autenticata perchè gli ha demandato, come nella costituzione di società di capitali, il controllo della legalità dell'atto. In effetti l'art. 28 Legge professionale del notariato, vieta al notaio di ricevere atti espressamente vietati dalla legge o manifestamente contrari all'ordine pubblico o al buon costume, ma la creazione di un trust privo di giustificazione causale anche se non espressamente vietato, viola l'obbligo di rendere la prestazione professionale in maniera corretta (art. 1176 co 2 c.c.) il che è fonte di responsabilità professionale anche se non dovesse sussistere una sanzione disciplinare. Il problema si pone in termini più delicati per l'avvocato, il quale in base all'art. 36 codice deontologico forense non può e non deve in alcun modo suggerire o creare consapevolmente atti o negozi illeciti, fraudoloenti o colpiti da nullità. Ma attenzione. L'avvocato che pone in essere gli atti poc'anzi ricordati è soggetto a sanzione disciplinare ma solo se è consapevole dell'invalidità, non sussistendo, a differenza del notaio, il divieto espresso di compiere quell'atto. Per cui se l'avvocato consiglia il cliente, ma ignora che istituisce il trust non per fini di utilità sociale ma per altri fini, non può essere responsabile dell'atto commesso. Ma molte volte il reale fine emerge dallo statuto del fondo costituito, ad esempio nel caso in cui venga istituito in favore di una famiglia di fatto, nel qual caso anche se non è consapevole dell' invalidità commette un illecito disciplinare: per consapevolezza si intende la mancata conoscenza dell'intento dell'istituente e non l'ignoranza del divieto legale. In tal caso sarà opportuno che l'avvocato per evitare di commettere un illecito disciplinare esprima il suo parere possibilmente per iscritto motivandolo e rappresentando al cliente le ragioni per le q1uali ritiene che sia valido e prospettando il rischio della nullità, in tal modo il cliente informato non potrà mai dolersi nei confronti dell'avvocato per aver stipulato un atto inutile e non totalmente tutelato. Differente è il discorso per i trust illeciti: in tale circostanza a differenza dei trust leciti con finalità difforme da quella stabilita, i terzi possono vantare azione nei confronti del professionista che ha concorso nell'illecito, e se il fatto è penalmente rilevante risponderà anche di concorso nel reato.

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di Studio legale Tomassi

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