Responsabilità solidale: pubbliche amministrazioni
Inapplicabilità dell`art. 29, 2° comma, alla Pubblica Amministrazione committente: evoluzione della giurisprudenza. Gli enti pubblici privatizzati
Fino all’introduzione del Decreto Del Fare (D.L. 76/2013), la giurisprudenza di merito, ha assunto, quasi del tutto unanimemente, posizioni favorevoli in ordine all’ estensione della garanzia di cui all’art. 29, co. 2°, alle committenti Pubbliche Amministrazioni. Tanto poiché:
la disposizione di cui all’art. 1, co. 2°, D.Lgs 276/2003 ("il presente decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale") deve essere interpretata alla luce della legge delega portando a concludere che l’espressione "pubbliche amministrazioni ... e il loro personale " sia da interpretare come un’endiadi che equivale all’espressione "il personale delle Pubbliche amministrazioni", in conformità dell’art. 6 della legge delega n. 30/2003. (Trib. Milano 23/10/2008; App. Torino 08/03/2012);
l’art. 29, co. 2°, del d.lgs. n. 276/2003 non pone alcuna distinzione né tra committente pubblico e committente privato, né tra contratto pubblico di appalto di servizi ex D.lgs. 163/2006 e contratto di appalto contemplato dagli artt. 1655 ss c.c." (Trib. Bologna 08/06/2010);
"l’ esclusione dell’applicazione della disciplina della responsabilità solidale quando il committente sia una Pubblica Amministrazione (...) verrebbe a creare (...) una ingiustificata discriminazione tra i dipendenti di una stessa impresa di servizi insolvente a seconda che essi vengano impiegati presso committenti privati o presso committenti pubblici" (Trib Torino 17/05/2011; Trib Milano 13/12/2012; Trib Bologna 21/08/2012).
La Suprema Corte, con Sentenza n. 15432/2014, in riferimento a un rapporto di lavoro del periodo 2008/2009, ha però escluso l’estensione della responsabilità solidale ai committenti Pubblici: "In materia di appalti pubblici, in caso di ritardo nel pagamento di retribuzioni o contributi ai lavoratori dipendenti dell’appaltatore o subappaltatore, non trovando applicazione la previsione di cui all’art. 29 del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, i lavoratori devono avvalersi degli speciali strumenti di tutela previsti dagli artt. 4 e 5 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE"), oppure, in via residuale, della tutela prevista dall’art. 1676 cod.civ."
Come anticipato, l’art 9, co. 1°, del D.l. 76/2013 ha espressamente escluso l’applicabilità del regime di responsabilità solidale ex art. 29, co. 2°, del D.Lgs 276/2003 "in relazione ai contratti di appalto stipulati dalle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165".
Tuttavia la norma non precisa se la esclusione del regime di responsabilità solidale riguardi solo la P.A. o anche i soggetti formalmente privati seppure a partecipazione pubblica che dunque, siano tenuti, per legge, a seguire le procedure di assegnazione dell’appalto dettate dal "codice dagli appalti pubblici" (D.lgs 163/2006) nonché dal relativo regolamento di esecuzione ed attuazione (dpr n. 207/2010).
Sul punto si sono formate due opposte correnti di pensiero.
La prima si fonda sull’ interpretazione letterale della norma, secondo cui la deroga all’applicazione del regime sulla responsabilità solidale è rivolta solo alla Pubblica Amministrazione in senso stretto, in quanto l’art. 1, co. 2°, del d.lgs. 165/2001, fa esclusivo riferimento ad essa e non consente una interpretazione estensiva anche nei confronti di soggetti formalmente privati seppure a partecipazione pubblica. "Per amministrazioni Pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale".
Dunque, secondo tale corrente, in assenza di una previsione specifica che precluda l’applicabilità della norma nei confronti di un committente privato soggetto alla disciplina del codice degli appalti, si deve ritenere che la responsabilità solidale venga a tali soggetti estesa: pur costituendo un "organismo di diritto pubblico" ed essendo soggetto a varie forme di controllo e di indirizzo pubblico, infatti, la società partecipata pubblica resta pur sempre una società per azioni, come tale soggetta alle regole privatistiche, ove non diversamente disposto.
Se così non fosse, del resto, l’esclusione delle società che operano negli appalti pubblici dall’ambito di applicazione della suddetta garanzia equivarrebbe a privare i lavoratori dipendenti di tali società della tutela riconosciuta ai dipendenti di società aventi le medesime caratteristiche che operano invece nel settore degli appalti privati, in palese violazione dell’art. 3 Cost.
Infatti, nonostante il Codice degli appalti pubblici contempli, all’art. 118, co. 6°, uno strumento di garanzia, che obbliga l’affidatario/appaltatore ad osservare il trattamento economico e normativo di cui al CCNL applicabile e a vigilare sulla sua applicazione da parte di subappaltatori, la suddetta norma non prevede espressamente alcuna garanzia nei rapporti con il committente.
Parallelamente, l’art. 5 del d.p.r. 207/2010 (regolamento di attuazione del citato d.lgs. 163/2006) stabilisce una procedura che non obbliga ma solo consente alla società committente pubblica di intervenire con pagamento diretto, in caso di insolvenza del datore di lavoro, appaltatore o subappaltatore, nei soli limiti di quanto agli stessi ancora dovuto.
Diversamente da quanto avviene per i lavoratori dipendenti di società private, ai dipendenti di società private che operano negli appalti pubblici sarebbe quindi riconosciuta l’operatività di una responsabilità solidale sic e simpliciter unicamente nei rapporti tra affidatario/appaltatore e subappaltatore, mentre per quanto attiene il committente si assisterebbe quindi ad una mera duplicazione del meccanismo di cui all’art. 1676 c.c.
La seconda corrente si è formata di recente in seno alla giurisprudenza di merito (Tribunale di Roma Sent. N. 1139/2014; Tribunale di Firenze Sent. n. 1106/2014; Corte di Appello di Ancona Sent. n. 595/2014), secondo cui il regime di responsabilità solidale previsto dall’art. 29, co. 2°, del d.lgs 276/2003 non è invocabile nei confronti degli enti pubblici privatizzati tenuti, ai sensi di legge a seguire, ai fini dell’ assegnazione dell’appalto, la normativa dettata dal c.d. "codice appalti pubblici" (d.lgs 163/2006) nonché dal relativo regolamento di esecuzione e attuazione (DPR 207/2010).
Tale pensiero trae origine dal D.Lgs 163/2006 ove il concetto di "amministrazioni aggiudicatrici" è molto più ampio del concetto di "Amministrazioni Pubbliche" preso in considerazione dall’art. 1, co. 2°, del D. Lgs 165/2001.
Ed infatti nelle menzionate amministrazioni aggiudicatrici sono ricompresi anche gli "organismi di diritto pubblico" (n. 26 art. 3 D.lgs 163/2006):
istituiti per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
dotati di personalità giuridica;
la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà e designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Orbene nei confronti delle predette società rientranti nel campo di applicazione del D.lgs. 163/2006 opera la norma di chiusura di cui all’art.2, co. 4°, di tale decreto, in base al quale "Per quanto non espressamente previsto dal presente codice, l’attività contrattuale dei soggetti di cui all'articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile." Dunque stante il rinvio (residuale) al codice civile e dunque all’art. 1676 c.c. ma non anche alla normativa di cui all’art. 29 D.lgs 276/2003 è preclusa l’applicazione di quest’ultimo a tutti i soggetti comunque vincolati all’osservanza delle regole ad evidenza pubblica previste dal codice degli appalti.
Avv. Edoardo Vecellio
la disposizione di cui all’art. 1, co. 2°, D.Lgs 276/2003 ("il presente decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale") deve essere interpretata alla luce della legge delega portando a concludere che l’espressione "pubbliche amministrazioni ... e il loro personale " sia da interpretare come un’endiadi che equivale all’espressione "il personale delle Pubbliche amministrazioni", in conformità dell’art. 6 della legge delega n. 30/2003. (Trib. Milano 23/10/2008; App. Torino 08/03/2012);
l’art. 29, co. 2°, del d.lgs. n. 276/2003 non pone alcuna distinzione né tra committente pubblico e committente privato, né tra contratto pubblico di appalto di servizi ex D.lgs. 163/2006 e contratto di appalto contemplato dagli artt. 1655 ss c.c." (Trib. Bologna 08/06/2010);
"l’ esclusione dell’applicazione della disciplina della responsabilità solidale quando il committente sia una Pubblica Amministrazione (...) verrebbe a creare (...) una ingiustificata discriminazione tra i dipendenti di una stessa impresa di servizi insolvente a seconda che essi vengano impiegati presso committenti privati o presso committenti pubblici" (Trib Torino 17/05/2011; Trib Milano 13/12/2012; Trib Bologna 21/08/2012).
La Suprema Corte, con Sentenza n. 15432/2014, in riferimento a un rapporto di lavoro del periodo 2008/2009, ha però escluso l’estensione della responsabilità solidale ai committenti Pubblici: "In materia di appalti pubblici, in caso di ritardo nel pagamento di retribuzioni o contributi ai lavoratori dipendenti dell’appaltatore o subappaltatore, non trovando applicazione la previsione di cui all’art. 29 del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, i lavoratori devono avvalersi degli speciali strumenti di tutela previsti dagli artt. 4 e 5 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE"), oppure, in via residuale, della tutela prevista dall’art. 1676 cod.civ."
Come anticipato, l’art 9, co. 1°, del D.l. 76/2013 ha espressamente escluso l’applicabilità del regime di responsabilità solidale ex art. 29, co. 2°, del D.Lgs 276/2003 "in relazione ai contratti di appalto stipulati dalle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165".
Tuttavia la norma non precisa se la esclusione del regime di responsabilità solidale riguardi solo la P.A. o anche i soggetti formalmente privati seppure a partecipazione pubblica che dunque, siano tenuti, per legge, a seguire le procedure di assegnazione dell’appalto dettate dal "codice dagli appalti pubblici" (D.lgs 163/2006) nonché dal relativo regolamento di esecuzione ed attuazione (dpr n. 207/2010).
Sul punto si sono formate due opposte correnti di pensiero.
La prima si fonda sull’ interpretazione letterale della norma, secondo cui la deroga all’applicazione del regime sulla responsabilità solidale è rivolta solo alla Pubblica Amministrazione in senso stretto, in quanto l’art. 1, co. 2°, del d.lgs. 165/2001, fa esclusivo riferimento ad essa e non consente una interpretazione estensiva anche nei confronti di soggetti formalmente privati seppure a partecipazione pubblica. "Per amministrazioni Pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale".
Dunque, secondo tale corrente, in assenza di una previsione specifica che precluda l’applicabilità della norma nei confronti di un committente privato soggetto alla disciplina del codice degli appalti, si deve ritenere che la responsabilità solidale venga a tali soggetti estesa: pur costituendo un "organismo di diritto pubblico" ed essendo soggetto a varie forme di controllo e di indirizzo pubblico, infatti, la società partecipata pubblica resta pur sempre una società per azioni, come tale soggetta alle regole privatistiche, ove non diversamente disposto.
Se così non fosse, del resto, l’esclusione delle società che operano negli appalti pubblici dall’ambito di applicazione della suddetta garanzia equivarrebbe a privare i lavoratori dipendenti di tali società della tutela riconosciuta ai dipendenti di società aventi le medesime caratteristiche che operano invece nel settore degli appalti privati, in palese violazione dell’art. 3 Cost.
Infatti, nonostante il Codice degli appalti pubblici contempli, all’art. 118, co. 6°, uno strumento di garanzia, che obbliga l’affidatario/appaltatore ad osservare il trattamento economico e normativo di cui al CCNL applicabile e a vigilare sulla sua applicazione da parte di subappaltatori, la suddetta norma non prevede espressamente alcuna garanzia nei rapporti con il committente.
Parallelamente, l’art. 5 del d.p.r. 207/2010 (regolamento di attuazione del citato d.lgs. 163/2006) stabilisce una procedura che non obbliga ma solo consente alla società committente pubblica di intervenire con pagamento diretto, in caso di insolvenza del datore di lavoro, appaltatore o subappaltatore, nei soli limiti di quanto agli stessi ancora dovuto.
Diversamente da quanto avviene per i lavoratori dipendenti di società private, ai dipendenti di società private che operano negli appalti pubblici sarebbe quindi riconosciuta l’operatività di una responsabilità solidale sic e simpliciter unicamente nei rapporti tra affidatario/appaltatore e subappaltatore, mentre per quanto attiene il committente si assisterebbe quindi ad una mera duplicazione del meccanismo di cui all’art. 1676 c.c.
La seconda corrente si è formata di recente in seno alla giurisprudenza di merito (Tribunale di Roma Sent. N. 1139/2014; Tribunale di Firenze Sent. n. 1106/2014; Corte di Appello di Ancona Sent. n. 595/2014), secondo cui il regime di responsabilità solidale previsto dall’art. 29, co. 2°, del d.lgs 276/2003 non è invocabile nei confronti degli enti pubblici privatizzati tenuti, ai sensi di legge a seguire, ai fini dell’ assegnazione dell’appalto, la normativa dettata dal c.d. "codice appalti pubblici" (d.lgs 163/2006) nonché dal relativo regolamento di esecuzione e attuazione (DPR 207/2010).
Tale pensiero trae origine dal D.Lgs 163/2006 ove il concetto di "amministrazioni aggiudicatrici" è molto più ampio del concetto di "Amministrazioni Pubbliche" preso in considerazione dall’art. 1, co. 2°, del D. Lgs 165/2001.
Ed infatti nelle menzionate amministrazioni aggiudicatrici sono ricompresi anche gli "organismi di diritto pubblico" (n. 26 art. 3 D.lgs 163/2006):
istituiti per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
dotati di personalità giuridica;
la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà e designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Orbene nei confronti delle predette società rientranti nel campo di applicazione del D.lgs. 163/2006 opera la norma di chiusura di cui all’art.2, co. 4°, di tale decreto, in base al quale "Per quanto non espressamente previsto dal presente codice, l’attività contrattuale dei soggetti di cui all'articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile." Dunque stante il rinvio (residuale) al codice civile e dunque all’art. 1676 c.c. ma non anche alla normativa di cui all’art. 29 D.lgs 276/2003 è preclusa l’applicazione di quest’ultimo a tutti i soggetti comunque vincolati all’osservanza delle regole ad evidenza pubblica previste dal codice degli appalti.
Avv. Edoardo Vecellio
Articolo del: