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Rilevanza ai fini della configurabilità del delitto di bancarotta


Rilevanza ai fini della configurabilità del delitto di bancarotta patrimoniale dello sviamento di clientela e/o di avviamento. Profili fiscali e contabili .....
Rilevanza ai fini della configurabilità del delitto di bancarotta

Profili fiscali e contabili dell’avviamento negativo (badwill)

Accade frequentemente che a seguito di fallimento, all’amministratore della società ovvero all’imprenditore sia contestata la bancarotta fraudolenta di cui all’art. 216 LF per distrazione dell’azienda ed in particolare dell’avviamento (o della clientela) della stessa.

Nel caso affrontato dalla Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 3816 del 15 gennaio 2018 l’imputato era stato accusato di aver distratto l’azienda della società da lui amministrata a favore di un’impresa individuale di cui egli stesso era il titolare.

I Giudici di legittimità osservavano preliminarmente che già il Tribunale aveva ammesso che gli unici beni materiali di cui era stata originariamente ipotizzata la distrazione (e cioè i veicoli utilizzati dalla suddetta ditta individuale per l'esercizio dell'attività di autotrasporto) erano stati restituiti alla società concedente.

Pertanto, ciò che veniva apparentemente imputato all’indagato dai giudici del merito era solamente “di aver sviato la clientela e parte del personale dell'azienda”.

Si trattava a questo punto, per la Suprema Corte, di valutare se lo sviamento di clientela potesse essere qualificato come atto di disposizione patrimoniale rilevante ai fini della configurabilità del reato di bancarotta patrimoniale.

La Corte di Cassazione, richiamando un proprio precedente (sentenza 3817/2013) concludeva che lo sviamento della clientela o del personale possa essere qualificato come atto di disposizione patrimoniale eventualmente rilevante ai fini della configurabilità del reato di bancarotta patrimoniale esclusivamente quando abbia ad oggetto l'ingiustificata disposizione dei rapporti giuridici suscettibili di valutazione economica e cioè, in definitiva, quando vengano ceduti i contratti già stipulati con clienti e dipendenti.

Non è invece possibile ipotizzare la distrazione dell'aspettativa che in futuro i clienti si rivolgano all'azienda in forza dei rapporti intrattenuti in passato con la stessa o che i dipendenti decidano di rimanere in azienda, piuttosto che risolvere il proprio rapporto di lavoro e passare alla concorrenza.

La Corte proseguiva nella motivazione affermando che, anche se corrispondeva al vero che tali condotte potessero essere ritenute illecite ai fini della disciplina sulla concorrenza tra imprese, tuttavia ciò non significava che esse realizzassero un fatto distrattivo nella prospettiva di cui all'art. 216 L. Fall. che presuppone la sottrazione di un cespite apprezzabile dalla sua funzione di garantire le ragioni dei creditori e la conseguente lesione della garanzia patrimoniale.

La Corte di Cassazione, poi, si interrogava anche sulla possibilità che oggetto di distrazione rilevante ai sensi dell’art. 216 LF potesse essere la cessione dell’avviamento commerciale.

Va ricordato che, per giurisprudenza costante, anche di legittimità, l'avviamento commerciale consiste nell'attitudine dell'azienda a produrre utilità economiche, e costituisce una qualità o un modo di essere dell'azienda medesima, inconcepibile come avulso da essa e insuscettibile di rapporti giuridici separati (tra le molte, Corte di Cassazione, sentenza n. 5845 del 8 marzo 2013).

In altre parole, l’insegnamento della Corte di Cassazione è ben sintetizzato dalla sentenza del 29 dicembre 2010, n. 26299, laddove si ricorda che l'avviamento, pur avendo un valore patrimoniale iscritto in bilancio, non è né un bene né un diritto, bensì la qualità dell'azienda di dare profitti.

Alla luce dei principi di diritti che costituiscono ormai orientamenti consolidati, la Corte di Cassazione negava che oggetto di distrazione rilevante ai sensi dell’art. 216 LF potesse essere la cessione dell’avviamento commerciale.

Del resto, come chiaramente espresso in dottrina (A. Fiori, La valutazione dell'azienda in crisi, in “Il commercialista telematico”): “Nei processi valutativi di aziende in crisi prima delle operazioni di risanamento, ovvero nel corso delle operazioni di risanamento, in presenza o meno di procedure concorsuali, si può manifestare il caso di valutazione di avviamento (goodwill), ovvero, più frequentemente di badwill (avviamento negativo).

Come noto, l’avviamento (positivo) rappresenta il maggior valore attribuito ad un complesso aziendale, rispetto al suo valore contabile. Questo elemento non può essere oggetto di vendita autonoma, non è un bene tangibile, ma la sua esistenza accresce il valore complessivo dell’azienda (Borsa italiana).

L’avviamento (positivo) può essere calcolato:

•    con metodo diretto, mediante il quale il valore di avviamento è determinato considerando i sovra o sotto rendimenti attesi generati dal complesso aziendale rispetto ad una misura considerata medio – normale,

•    con metodo indiretto, mediante il quale il valore è determinato per differenza fra il valore attribuibile all’impresa nel suo complesso e il valore attribuibile alle singole attività e passività,

L’avviamento (positivo) dipende pertanto da qualità che l’azienda possiede, quali il buon nome sul mercato, un efficiente management, una clientela selezionata, la presenza di finanziatori di fiducia, un apparato produttivo ottimale. Esso si manifesta nella capacità dell’impresa di produrre reddito con continuità nel tempo.

Il badwill (avviamento negativo) riduce il valore del complesso aziendale e si manifesta con una redditività negativa per periodi di tempo non brevi. L’avviamento negativo si manifesta spesso quando un acquisto di partecipazione si rivela di fatto “un cattivo affare” e il suo valore economico appare inferiore al corrispondente patrimonio netto contabile.

L’avviamento, quale voce positiva può già apparire fra le attività immateriali in bilancio, quando un importo sia stato pagato per l’azienda (partecipata) cui fa riferimento l’avviamento stesso. Anche il badwill può apparire in bilancio, ma al passivo fra i fondi stanziati”.

 

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