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Sostanze stupefacenti: dall'attività organizzata all'uso personale


Dall’attività organizzata alla detenzione per uso personale. Cessione a minore e profili di responsabilità penale per la vendita delle inflorescenze
Sostanze stupefacenti: dall'attività organizzata all'uso personale

Primo riferimento normativo nell’Ordinamento Italiano, in materia di sostanze stupefacenti, lo abbiamo con la L. 396/1923, che sottoponeva a restrizioni la vendita ed il consumo di morfina, cocaina e di altri preparati psicotropi. Nel 1939, il Codice Rocco istituì il delitto di “commercio clandestino di sostanza stupefacente” ovvero quello di agevolazione all’uso di sostanze stupefacenti. Solo pochi anni dopo, il Regio Decreto Legge del 15 gennaio 1934 n.151, abrogò e modificò la previdente normativa, sino a giungere, nel dopo guerra, alla L. 1041/54., di stampo decisamente e tassativamente proibizionista. Tuttavia la principale svolta de iure condendo in materia di stupefacenti risale sicuramente al 1990.

Il T.U. 309/90, dopo decenni di incertezze esegetiche, ebbe il grande merito di riunire e rielaborare sia la L. 685/1975 e la L. 162/1990, nonché numerosi Decreti attuativi promulgati dal Ministero della Sanità. Lo “spaccio” veniva finalmente disciplinato, in maniera completa, dall’ art. 73 del D.P.R. 9 ottobre 1990, n.309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope), rubricato “produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanza stupefacente  e psicotrope” e prevedeva: “chiunque, senza l’autorizzazione di cui all’art. 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre, cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, via, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo sostanza stupefacente di cui alla tabella I prevista dall’art. 14, è punito con la reclusione da sei a vent’anni e con la multa da euro 26.000 a 260.000”

Fenomeno socio/delinquenziale sempre più diffuso, soprattutto tra soggetti in età evolutiva, la detenzione di sostanze stupefacenti al fine di spaccio ha subito un’ulteriore modifica con il Decreto Legislativo del 1 marzo 2018 n.21 e dal Decreto del Ministero della salute del successivo 12 ottobre 2018. Se da un lato l’obiettivo primario del Legislatore resta sicuramente apportare una risposta celere e quanto mai severa nei confronti dello spacciatore, dall’altro si cerca di non dimenticare i principi di: prevenzione, cura e non emarginazione del tossicodipendente.

Nel 2013 il Legislatore, con il D.L. n.146 del 2013, convertito in legge dalla L. n.10/2014) compie un ulteriore fondamentale passo interpretativo sulla disciplina intervenendo sul quinto comma dell’art. 73. Assistiamo di fatto alla trasformazione dell’attenuante prevista e disciplinata al quinto comma in autonoma fattispecie di reato con una diversa, e sicuramente meno lesiva, cornice edittale. 

Il comma 5 dell’art. 73 cosi prevede: “salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da quel 1.032 a euro 10.329” La Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n.13982/2018, ha precisato nel dettaglia, quali debbano essere i criteri di distinzioni tra la fattispecie di cui al comma 5 e quella primaria, che non può effettuarsi attraverso una semplice “sottrazione” sul fatto.

In altri termini, in riferimento alle modalità e circostanze dell’azione non può in alcun modo implicare che siano ostativi alla configurazione dell’ipotesi minore la continuità della condotta ovvero lo svolgimento di attività, in qualche modo, organizzata, elemento altrimenti tali da impedire in limine la configurabilità dell’ipotesi associativa minore. 

Il dato quali-quantitativo delle sostanze stupefacenti, in presenza di condotte aventi ad oggetto detenzione o cessione di quantitativi rilevanti, può non assumere rilievo decisivo, se non corroborato da altri dati, quali:

  • offensività

  • fonti di approvvigionamento

  • relazioni tra i soggetti

  • organizzazione complessa o meno

  • presenza di una piazza di spaccio

Tutto ciò implica una valutazione attenta da parte del Giudice di merito, il quale non potrà limitarsi ad una valutazione generica del fatto, ma dovrà vagliare tutte le possibili varianti del caso (Cass. Pen. Sez. IV n. 46495/2017)

Va da sé che il dato primario al quale fare riferimento sarà la quantità di droga detenuta dal reo, a seconda che superi o meno il dato ponderale in relazione alla specificità del luogo di commissione del fatto. E’ il cosiddetto “piccolo spaccio” che si caratterizza per una minore portata dell’attività dello spacciatore, con una ridotta circolazione di merce e di denaro, nonché con guadagni limitati (Cass. Pen. Sez VI, n.15642/15)

Piccolo spaccio ovvero attività organizzata: differenze

Paradosso: in un ragionamento diabolico, qualsiasi attività di spaccio, anche la più rudimentale, dal minore che cede un quantitativo minimo al compagno di scuola al pucher nella piazza di spaccio, prevede la presenza di un’attività criminale organizzata, almeno nella sua fase primordiale. Basti pensare da dove proviene la sostanza in possesso e come ha fatto ingresso nel nostro paese. Unica eccezione potrebbe essere offerta dal coltivatore che acquista legalmente il seme e poi produce e rivende illegalmente la sostanza.

Sta di fatto che lo stesso Legislatore, soprattutto ai fini della pena da somministrare al reo, effettua una chiara distinzione tra il singolo spacciatore e l’organizzazione a delinque volta allo spaccio di sostanze stupefacenti. Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, l’elemento aggiuntivo e distintivo del delitto di cui all’art. 74 dpr 309 del 1990 rispetto alla fattispecie ex art. 110-81 cpv c.p. e art. 73 dpr 309/90 va individuato nel carattere dell’accordo criminoso, che solo nel reato associativo contempla la commissione di una serie non preventivamente determinata di delitti e nella permanenza del vincolo associativo tra i partecipanti, i quali, anche al di fuori dei singoli reati programmati, assicurano la propria disponibilità duratura ed indefinita nel tempo al perseguimento del programma criminoso del sodalizio.

Distintivo è quindi l’elemento organizzativo. Va osservato che la condotta punibile a titolo di associazione finalizzata all’attività di spaccio non può ridursi e coincidere con un semplice accordo delle volontà, ma deve consistere in un quid pluris, che si sostanzia nella effettiva predisposizione di una struttura organizzata stabilmente, che consente, anche attraverso tale pratica, il diffondersi dell’egemonia.

Si palesa dunque la necessità che i soggetti, nel diverso ruolo, svolgano attività dirette allo stesso univoco scopo. L’esistenza di una stabile organizzazione con coordinamento di persone e di utilizzo di mezzi emerge:

  • dal rapporto rigidamente gerarchico tra gli associati e della divisione di compiti

  • dalla predisposizione di turni per l’attività di spaccio

  • dai contatti tra la manovalanza e i loro vertici

  • retribuzione settimanale dei vari pusher

Cessione di sostanza stupefacente ad un minore: Ex art. 1 lett. A) art.80 TU 309/1990 “le pene previste per i delitti di cui all’art.73 TU 309/90 sono aumentate da un terzo alla metà nei casi in cui le sostanze stupefacenti o psicotrope sono consegnate o comunque destinate a persona di età minore” Cass. Sez. pen. III 16 dicembre 2015 n.49571 reiterava che l’aggravante di cui sopra fosse estesa anche all’eventuale utilizzo di un pusher infra diciottenne, il quale, benché adito al ruolo di mero esecutore della consegna, potrebbe frazionare l’involucro e adoperare parte della dose per se stesso.

Attenzione nei confronti del minore che rintracciamo anche all’art.82 co 2 TU ai sensi del quale “la pena (di cui al co 1) è aumentata se il fatto è commesso nei confronti di persona di età minore ovvero all’interno o nelle adiacenze di scuole di ogni ordine e grado, di comunità giovanili o di caserme”. L’infra diciottenne predilige il consumo di droghe sintetiche come l’ectasy e l’acido lisergico, ma la cannabis resta la sostanza decisamente più diffusa,  oggi 450 mila minorenni fumano abitualmente la canapa.

È reato vendere i derivati della cannabis come le inflorescenze a meno che non siano privi di efficacia drogante?

A rispondere sono intervenute le Sezioni Unite Penali della Corte di Cassazione del 10 luglio 2019, n. 30475 che vanno a dirimere il contrastro giurisprudenziale emerso sul tema. Un primo orientamento tendente a escludere che la legge del 2016 consenta la commercializzazione dei derivati dalla coltivazione della cannabis sativa L (Cass. pen., Sez. III, 10 gennaio 2019, n. 17387; Cass. pen., Sez. IV, 19 settembre 2018, n. 57703; Cass. pen., Sez. VI, 27 novembre 2018, n. 56737) ed un altro il quale, dalla liceità della coltivazione della cannabis sativa L, ai sensi della legge del 2016, fa discendere la liceità anche della commercializzazione dei derivati quali foglie e inflorescenze, purché contengano una percentuale di principio attivo inferiore allo 0,6% (Cass. pen., Sez. VI, 29 novembre 2018, n. 4920). Vi è, poi, un terzo orientamento, intermedio, che sostiene la liceità dei prodotti derivati dalla coltivazione di canapa consentita dalla novella del 2016, purché gli stessi presentino una percentuale di THC non superiore allo 0,2 % (Cass. pen., Sez. III, 7 dicembre 2018, n. 10809).

La decisione delle Sezioni unite: secondo le Sezioni Unite, la coltivazione della cannabis e la commercializzazione dei prodotti da essa ottenuti, secondo la testuale elencazione contenuta nella tabella II, in assenza di alcun valore soglia preventivamente individuato dal legislatore penale rispetto alla percentuale di THC, rientrano nell’ambito dell’art. 73, commi 1 e 4 T.U. Stup. Detta fattispecie, infatti, incrimina, oltre la coltivazione, la produzione, la fabbricazione, l’estrazione, la raffinazione, la vendita, l’offerta o la messa in vendita, la cessione o la ricezione a qualsiasi titolo, la distribuzione, il commercio, l’acquisto, l’esportazione, l’importazione, il trasporto, il fatto di procurare ad altri, l’invio, il passaggio o la spedizione in transito e la consegna per qualsiasi scopo o comunque illecita detenzione al dì fuori dell’ipotesi di uso personale, delle sostanze stupefacenti di cui alla tabella II, dell’art. 14 T.U. Stup. 

Il range di tolleranza in cui non sussiste rilievo penale, ovvero la percentuale tra lo 0,2 e lo 0,6%, vale solo per scriminare l’agricoltore quando durante la maturazione la coltura impiegata in modo lecito finisca per superare i valori soglia indicati dalla normativa. La normativa considera lecita solo l’attività di coltivazione di canapa delle varietà ammesse e iscritte nel catalogo comune delle varietà delle specie di piante agricole, secondo quanto disposto dall’art. 17 della direttiva 2002/53/CE del 13 giugno 2002 del Consiglio Europeo, consentendo un utilizzo per finalità alimentare, di cosmesi, di bioedilizia e per la bonifica di siti inquinati.

Dove risiede la soglia tra ciò che è lecito (possesso destinato a uso personale) e illecito (detenzione ai fini di spaccio)?

Con la sentenza n.27346/13 La Suprema Corte – Quarta coglie l’occasione per ribadire la fondatezza di quei criteri ermeneutici, che permettono di ricondurre una situazione di detenzione di stupefacenti, nel solco della non punibilità, quando essa venga configurata come ad uso esclusivamente personale.

I punti salienti di diritto della pronunzia si sostanziano in tre osservazioni. La L. 49/2006:

  • pur avendo adottato una formulazione semantica del tutto “infelice”- “non contiene elementi di sostanziale novità rispetto alla disciplina previgente, che sanzionava penalmente la detenzione di sostanze stupefacenti, che non fosse finalizzata all’uso personale”;

  • non ha per nulla introdotto, nei confronti della persona che venga sorpresa nella detenzione di quantitativi che eccedano i limiti tabellari

  • “nè una presunzione, sia pura relativa, di destinazione della droga detenuta ad uso non personale”,

  •  “nè un’inversione dell’onere della prova, costituzionalmente inammissibile ex art. 25 Cost comma 2 e art. 27 Cost. Comma 2”;

  • non ha, inoltre, innovato affatto “i parametri indicati per apprezzare la destinazione ad uso non esclusivamente personale” della sostanza detenuta, già in passato adottati.

La Corte di legittimità, dopo avere enucleato le premesse richiamate, sottolinea, in prosieguo, altri due argomenti di diritto, i quali appaiono dirimenti in relazione al caso di specie.

  1. In primo luogo, i parametri dati dalla quantità, modalità di presentazione o altre circostanze dell’azione, “non vanno considerati singolarmente o isolatamente”. (La presenza anche di uno solo di essi non è sufficiente a conferire alla condotta automaticamente rilevanza penale).
  2. Al tal fine, ricollegandosi all’esempio tipico del superamento del limite tabellare, la Suprema Corte evidenzia che tale situazione non risulta, di per sé sola, sintomatica di uso non esclusivamente personale di sostanze stupefacenti.

Per potere sostenere l’illiceità della detenzione dunque, la situazione di eccedenza del citato limite tabellare, deve essere supportata e corroborata dalla effettiva sussistenza di qualcuno fra gli altri paradigmi valutativi che l’art. 73/1 bis D.P.R.  309/90 prevede.

Al fine di pervenire ad una prognosi sfavorevole all’imputato, appare, infatti, necessario che anche le modalità di presentazione e le altre circostanze dell’azione tendano in senso di escludere convincentemente una destinazione a fini di consumo strettamente personale.

Ciò posto, appare pacifico che rimane immutato il principio che pone sempre a carico del Pubblico Ministero l’onere di dimostrare l’illecito.

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