Atti pubblici per minori e incapaci: può autorizzarli anche il notaio

L’art. 21 del Decreto Legislativo 10 ottobre 2022, n. 149 [Attuazione della legge 26 novembre 2021, n. 206, recante delega al Governo per l'efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata] disciplina l’“Attribuzione ai notai della competenza in materia di autorizzazioni relative agli affari di volontaria giurisdizione”.

In base a questa nuova regolamentazione viene sostanzialmente meno l’esclusività della giurisdizione nel rilascio delle autorizzazioni per la stipula degli atti pubblici e scritture private autenticate a soggetti che, per ragioni di età o di incapacità, dichiarata da sentenza o altro provvedimento del Giudice, siano soggetti all’intervento in loro favore da parte di altri soggetti, quali il genitore, il tutore o l’amministratore di sostegno.

L'autorizzazione al compimento di questi atti risulta di particolare rilevanza in quanto in essa prende forma una sorta di estensione, controllata da un soggetto terzo (sino ad oggi il Giudice soltanto), affinché l’esercizio dei poteri conferiti a chi si prende cura dell’incapace risulti conforme alle esigenze del medesimo. Oggi questa attività può essere svolta anche da parte del notaio rispetto agli atti di sua competenza che abbiano per contenuto attività inerenti all’esercizio dei poteri sopra indicati, ossia «atti pubblici e scritture private autenticate nei quali interviene un minore, un interdetto, un inabilitato o un soggetto beneficiario della misura dell'amministrazione di sostegno, ovvero aventi ad oggetto beni ereditari».

Le implicazioni di questa modifica normativa saranno certamente visibili nella fase applicativa.
Al momento si possono fare comunque alcune concrete considerazioni in base a dati oggettivi e con specifico riferimento ai casi di incapacità che, a differenza di quanto accade per l’autorizzazione relativa ai minori, abbiano visto il dispiegamento in giudizio di un, più o meno approfondito, contraddittorio per l’esame dell’opportunità o necessità della misura adottata sia essa l’interdizione io l’amministrazione di sostegno.
Sotto quest’ultimo profilo, in primo luogo occorre considerare la finalità dell’autorizzazione, per la quale l’opzione, di concessione o di negazione, è strettamente correlata all’interesse dell’incapace al quale l’atto è funzionale, e la cui valutazione sia stata dalla legge rimessa al Giudice. Ed è di piena evidenza il fatto che, mentre il Giudice, a conoscenza dell’intera vicenda, sin dal momento di apertura del procedimento, ha una visione complessiva di tutti i fattori potenzialmente interferenti nella decisione diretta al compimento dell'atto, il notaio avrà solo conoscenza dell’atto che, essendone stato richiesto, si appresta a compiere.

Di questa considerazione esiste una chiara consapevolezza da parte del Legislatore visto che la stessa norma prevede, al comma secondo, che «Il notaio può farsi assistere da consulenti, ed assumere informazioni, senza formalità, presso il coniuge, i parenti entro il terzo grado e agli affini entro il secondo del minore o del soggetto sottoposto a misura di protezione, o nel caso di beni ereditari, presso gli altri chiamati e i creditori risultanti dall'inventario, se redatto. Nell'ipotesi di cui all'articolo 747, quarto comma, del Codice di procedura civile deve essere sentito il legatario». E’ chiaro che queste sommarie informazioni non potranno oggettivamente contare sul ben più ampi ed articolato riscontro che viene offerto dalla documentazione disponibile agli del procedimento.

Ed anche di questa ulteriore considerazione vi è chiara traccia nel ragionamento plausibilmente seguito dal legislatore, visto che, ai commi quattro e cinque della norma in esame, è previsto, da un lato (comma 4) che «L'autorizzazione è comunicata, a cura del notaio, anche ai fini dell'assolvimento delle formalità pubblicitarie, alla cancelleria del tribunale che sarebbe stato competente al rilascio della corrispondente autorizzazione giudiziale e al pubblico ministero presso il medesimo tribunale», dall’altro lato (comma 5) che «l'autorizzazione può essere impugnata innanzi all'autorità giudiziaria secondo le norme del codice di procedura civile applicabili al corrispondente provvedimento giudiziale». L’intuibile scopo di mantenere il medesimo grado di tutela procedimentale dell’incapace, nonostante la sostanziale degiurisdizionalizzazione dell’autorizzazione ottenuta mediante il coinvolgimento diretto del notaio, espone quest’ultima a strumenti di gravame azionati proprio sotto quei profili di presenza / assenza di elementi (e fatti) i quali sono rinvenibili unicamente nel fascicolo telematico del procedimento mediante il quale la misura a favore dell’incapace è stata adottata.

Non solo. Il comma 6 stabilisce, da un lato, che «Le autorizzazioni acquistano efficacia decorsi venti giorni dalle notificazioni e comunicazioni previste dai commi precedenti (ndr quelle del comma 4) senza che sia stato proposto reclamo», e dall’altro, anche che «esse possono essere in ogni tempo modificate o revocate dal giudice tutelare, ma restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in forza di convenzioni anteriori alla modificazione o alla revoca», con una disposizione che pone qualche dubbio sulla sua intrinseca logicità: se, infatti, in ordine all’autorizzazione del Giudice non ci sono ragionevoli motivi per prevedere che il Medesimo torni sulla sua stessa determinazione, salvo reclamo ad altro Giudice, per il notaio si prevede una precarietà delle autorizzazioni le quali possono essere «in ogni tempo modificate o revocate dal giudice tutelare»; e sono anche considerati gli effetti che l’atto può aver messo in funzione, tanto che il legislatore precisa che «restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in forza di convenzioni anteriori alla modificazione o alla revoca».

La conseguenza di tutto ciò, in ipotesi di modifica e revoca nelle modalità descritte, apre un, potenziale, complesso scenario nel quale potrebbe accadere che, solo ad atto compiuto ed autorizzazione successivamente modificata o revocata dal Giudice, prendano forma e visibilità le ragioni che avrebbero motivato (e motivano) il fatto che l’atto non avrebbe dovuto essere concluso, fermi restando addirittura i potenziali contenziosi con i terzi aventi causa, la cui buona fede potrebbe essere messa in dubbio (pur potendo essere successivamente acclarata) in un contesto di contenzioso che, non solo appesantisce e criticizza la tutela dell'incapace, ma soprattutto non ne garantisce il pieno soddisfacimento, soprattutto nei casi in cui i terzi abbiano acquisito in buona fede diritti, in virtù di un atti che, nell'interesse dell'incapace, non avrebbero dovuto venire ad esistenza.

Sarà molto interessante seguire l’evoluzione applicativa di una norma che ha l’indubbio pregio di riconoscere l’elevato valore sociale della professione notarile e del ruolo di pubblico ufficiale che i notai rivestono nel contesto giuridico degli atti pubblici.

Per il momento è bene aver assunto rispetto a detta norma una posizione critica e documentata visto anche che la stessa ci offre l'occasione per considerare come nel mostro sistema di produzione legislativa sembri mancare un monitoraggio previo dei fattori utili a determinare l'opportunità di una variazione regolamentare.

In altri termini, prima di introdurre una variazione sul tema giurisdizionale come quella procedimentale in sede notarile, ciò giustificando con le finalità acceleratorie delle attività previste in favore dell’incapace, sarebbe senz’altro opportuno un monitoraggio previo dei tempi di applicazione dell’istituto giuridico che si intende modificare. E ciò secondo un principio applicabile a qualunque modifica di questo tipo laddove la ragione della sua introduzione sia quella di accelerare i tempi di esecuzione di un istituto giuridico.