Lo squilibrio contrattuale nei contratti di Interest Rate Swap

L' Interest Rate Swap è un contratto mediante il quale una parte (il cliente) si impegna a pagare, a determinate scadenze (annuali, semestrali, trimestrali), con riferimento ad un capitale detto "capitale nozionale", un interesse commisurato ad un determinato tasso fisso e l'altra (la banca) si impegna a pagare, alle stesse scadenze e con riferimento al medesimo capitale nozionale, un interesse commisurato ad un predefinito tasso variabile (di solito Euribor a tre o a sei mesi).
Nel caso esaminato dal Tribunale di Monza il fine per il quale il cliente e la banca avevano stipulato tale tipo di contratto era stato quello di creare una copertura dei rischi legati alle variazioni dei tassi di interesse in relazione alle operazioni di finanziamento che la banca aveva posto in essere in favore dello stesso cliente.
Attraverso il meccanismo della compensazione, la banca avrebbe dovuto accreditare al cliente la differenza tra i reciproci pagamenti.
Dunque, la funzione economico sociale del contratto posto in essere doveva essere quella di "copertura dei rischi".
Tuttavia, il Tribunale di Monza ha riscontrato che le condizioni economiche e normative stabilite nel contratto si erano rivelate inidonee a far sì che il contratto, nel suo concreto atteggiarsi, raggiungesse lo scopo per il quale era stato stipulato.
Dalla relazione di c.t.u. era emerso che la misura del tasso fisso (posto a carico del cliente) era stato sempre superiore al tasso variabile (posto a carico della banca) e che soltanto negli ultimi due trimestri della durata contrattuale (durata del contratto: dal 29.09.2003 al 29.09.2008), la misura del tasso variabile sarebbe stata - se il cliente non fosse receduto prima - superiore a quella del tasso fisso.
Solo per poco tempo, quindi, la differenza tra i reciproci pagamenti sarebbe stata a credito per il cliente e tale saldo positivo non sarebbe mai riuscito a compensare tutti i precedenti addebiti sul conto del cliente.
Dalla relazione, quindi, era emerso che il contratto di Interest Rate Swap era caratterizzato da uno squilibrio contrattuale, in netto contrasto con quella che doveva essere la funzione per la quale il contratto medesimo era stato stipulato.
La banca, nel corso dell'istruttoria non ha dimostrato che all'epoca della sottoscrizione del contratto le previsioni quinquennali sull'andamento del tasso variabile Euribor indicavano una crescita superiore, rispetto a quella che si era concretamente verificata, tale da giustificare la misura del tasso fisso posto a carico del cliente.
Non solo.
Dall'istruttoria era emerso, altresì, che la banca prima di stipulare il contratto non aveva compiuto alcuno studio dello strumento derivato, in rapporto alla concreta situazione finanziaria del cliente, volto a predisporre delle condizioni contrattuali che favorissero il raggiungimento dello scopo esplicitato nel contratto.
Per comprendere se un contratto di Interest Rate Swap è, in concreto, idoneo allo svolgimento della predetta di "copertura dei rischi" e, dunque, per valutare la opportunità di sottoscrivere un contratto di tale tipo, occorre operare un raffronto tra l'andamento storico dei tassi (la differenza tra il tasso fisso posto a carico del cliente e quello variabile posto a carico della banca) e le previsioni dei loro futuri sviluppi.

Non veniva ravvisato, nelle cosiddette evidenze interne della banca medesima, alcuno studio in tal senso.
Questo dimostrava l'assoluto disinteresse della banca per la finalità contrattuale "formalmente" dichiarata.
A tal proposito si consideri che la Consob, nell'allegato tecnico della Comunicazione n. DI/98065074 del 6 agosto 1998, ha chiarito che un'operazione può essere considerata "di copertura" quando: a) sia esplicitamente posta in essere per ridurre la rischiosità di base; b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d'interesse, tipologia etc.) dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; c) le condizioni di cui ai punti precedenti risultino documentate da evidenze interne degli intermediari e siano approvate, anche in via generale con riguardo ad operazioni aventi caratteristiche ricorrenti, dalla funzione di controllo interno.
Nessuno di questi elementi sussisteva nel caso posto all'esame del Tribunale di Monza.
Le condizioni economiche contrattuali, intese come la sintesi degli interessi concretamente perseguiti dalla negoziazione, non corrispondevano alla enunciata funzione di copertura del rischio.
In considerazione di detta mancata corrispondenza il Tribunale di Monza ha dichiarato la nullità del contratto per mancanza di causa ex art. 1418 c.c. con la conseguente condanna della banca alla restituzione in favore del cliente delle somme illegittimamente addebitate in esecuzione del contratto, oltre agli interessi.
La decisione si è basata sul confronto operato tra la funzione economico sociale enunciata dalle parti e quella che il concreto atteggiarsi del contratto - nella fase della sua esecuzione - era in grado di perseguire.
Il Tribunale ha, dunque, attribuito una rilevanza decisiva alla dichiarazione contenuta nelle premesse del contratto di Interest Rate Swap facendola assurgere ad elemento causale.
Da questo presupposto deriva che la sola disamina delle condizioni economiche pattuite (in particolare la misura dei tassi) confrontata con l'andamento storico del tasso Euribor trimestrale, è stata sufficiente a determinare una declaratoria di nullità del contratto medesimo.
Le dichiarazioni delle parti hanno avuto un ruolo determinante nel momento valutativo circa la individuazione del "tipo" contrattuale concluso e, dunque, della funzione economico sociale che lo stesso avrebbe dovuto perseguire in concreto perchè potesse considerarsi validamente concluso.
Dalle argomentazioni esposte nella motivazione della sentenza si evince che nessuna rilevanza è stata data alla circostanza che il cliente della banca aveva dichiarato di essere "operatore qualificato"; tale elemento non è stato preso in considerazione ai fini del giudizio sulla validità del contratto.
Parimenti irrilevante è stata ritenuta ogni valutazione circa la osservanza (o meno) da parte della banca degli obblighi informativi posti a suo carico dalla disciplina degli intermediari finanziari.
Con la sentenza n. 5962 del 27.11.2012 il Consiglio di Stato, esaminando un caso in cui cliente della banca era un Ente pubblico, ha affrontato il tema dei cosiddetti "costi impliciti" o "occulti" nelle operazioni di "swap".
Si consideri che la Legge n. 448/2001 impone, ai "contratti swap" stipulati dalla Pubblica Amministrazione, il requisito della "convenienza economica".
Sulla base di tale disposizione di legge, numerose pronunce, prima della predetta sentenza, avevano ammesso la possibilità che una Pubblica Amministrazione annullasse in autotutela un contratto swap nell'ipotesi in cui fossero stati riscontrati costi occulti nell'esecuzione di un contratto di tale tipologia.
Con la sentenza del 27.11.2012, invece, il Consiglio di Stato ha chiarito che la presenza di "costi impliciti" nella operazione in commento non è elemento sufficiente a far ritenere "assente" il requisito della convenienza economica dell'operazione. E' stato precisato che la valutazione di tale obbligatorio requisito deve essere compiuta considerando l'operazione nel suo complesso.
Nel caso concreto esaminato dal Consiglio di Stato la Provincia di Pisa aveva ristrutturato la propria posizione debitoria, cancellando sedici mutui e sostituendo questi ultimi con un prestito obbligazionario coperto da un "collar": derivato che prevede un tetto massimo (cap) e minimo (floor) nel tasso di interesse.
Secondo il consulente tecnico l'intera operazione aveva fatto risparmiare alla Provincia ben 400.000,00 Euro e lo stesso consulente aveva riscontrato dei costi occulti dell'intera operazione pari a 320.000,00 Euro.
Il risparmio realizzato dalla provincia di Pisa con la operazione in commento era stato di importo superiore ai costi "occulti" della operazione.
Dunque, valutando l'operazione nel suo complesso, mediante il confronto tra la vecchia e la nuova struttura del debito, il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente il requisito della "convenienza economica" ed ha affermato il principio che nella pratica lo "swap" non può avere "valore zero", aderendo alle conclusioni del consulente tecnico.
Inoltre, poiché l'intermediario finanziario al quale affidare l'operazione era stato scelto dalla P.A. mediante una gara ufficiosa e la valutazione della proposta di ristrutturazione dei debiti era stata valutata da un'apposita Commissione, il Consiglio di Stato ha ritenuto di poter ragionevolmente escludere che vi fosse stata la violazione degli obblighi di informazione alla P.A. circa le caratteristiche del "derivato" e che questa potesse considerarsi "disinformata".
A tale valutazione, si aggiunge che l'operazione di ristrutturazione dei debiti era avvenuta prima dell'entrata in vigore del D. lgs 164/2007 che impone alle banche gli obblighi informativi sulle caratteristiche delle operazioni finanziarie.