Transfer pricing, rettifica bocciata

Sul noto sito Internet, Eutekne, viene riportato il caso trattato dalla CTR Lombardia nella sentenza 539/1/2016 del 28.01.2016. Si tratta di una particolare fattispecie interpretativa che merita opportuno approfondimento.
Le operazioni di transfer pricing in questione si erano realizzate negli anni 2008 e 2009 tra una controllata italiana e la sua controllante svizzera. Il soggetto italiano aveva ritenuto di avvalorare la correttezza dei prezzi di trasferimento applicati, mediante l’uso del solo "Comparable Uncontrolled Price" (CUP Method), raffrontando detti prezzi a quelli normalmente praticati tra lo stesso soggetto italiano e altra società terza, sempre nazionale. La difesa del contribuente, avvalorata dai giudici (e condivisa dall’autrice dell’articolo), si risolve in sostanza nell’affermare che, se tali prezzi erano congrui tra due soggetti indipendenti (seppure operanti entrambi in Italia), non potevano che essere considerati tali anche tra controllata e controllante, indipendentemente dalla circostanza che detta ultima fosse un soggetto svizzero; essendo, infatti, su tale minima base, già integralmente rispettato il principio di libera concorrenza (Arm’s Length Principle) di matrice OCSE.
L’Agenzia delle Entrate riteneva, viceversa, doversi applicare il "Transactional Net Margin Method" (TNMM), in base al quale i prezzi di trasferimento da applicare avrebbero dovuto essere più elevati rispetto a quelli effettivamente praticati dalla SRL italiana (la quale dunque avrebbe dovuto evidenziare un volume maggiore di entrate), posto che il mercato svizzero presentava dei prezzi superiori.
I giudici hanno contrariamente ritenuto che avesse importanza, esclusivamente o quasi, il soggetto cedente (e non anche l’acquirente). Pertanto, essendo identica la prestazione, diveniva irrilevante focalizzare l’attenzione su quale fosse il mercato specifico in cui operava l’acquirente.
Alla stessa conclusione - come anzidetto - giunge pure l’autrice dell’articolo pubblicato su Eutekne, la quale ritiene corretta tale motivata decisione delle Commissione.
Soluzione, che però, francamente, non ci trova concordi; tanto più avuto riguardo proprio alle corrette premesse esposte dall’autrice, che precisa come l’OCSE, nelle sue Linee Guida, raccomanda di valutare determinate operazioni tenendo in opportuna considerazione:
- Le caratteristiche dei beni e dei servizi
- Le attività svolte da ciascuna delle imprese coinvolte nella transazione e i rischi da queste assunte
- Le condizioni contrattuali
- Le condizioni economiche e di mercato in cui vengono effettuate le transazioni
- Le strategie commerciali perseguite dalle imprese coinvolte nelle transazioni.
Leggiamo, altresì, che l’importanza da attribuire a ciascuno di tali fattori nella comparabilità dipenderà dal metodo di transfer pricing prescelto.
Orbene, a noi sembra evidente, proprio sul fondamento di queste inequivocabili affermazioni, che non si possano effettuare delle valutazioni afferenti il transfer pricing, senza tenere in debita considerazione la circostanza - per l’appunto - che trattasi di operazioni compiute tra imprese appartenenti a due differenti mercati geografici. E’ acclarato che i prezzi praticati da un’impresa nei confronti di altra operante nello stesso mercato, non sono i medesimi rispetto a quelli praticati da quella stessa impresa verso i mercati esteri; e che anche questi ultimi differiscano in funzione del tipo di mercato estero in cui ha sede e opera l’impresa acquirente.
Indipendentemente, peraltro, da certe considerazioni di carattere personale, andiamo ad analizzare compiutamente cosa raccomanda l’OCSE, senza limitarci a stralciarne delle proposizioni che acquistano effettiva valenza solo all’interno del loro contesto; non certo prese fini a sé stesse.
Le Linee Guida OCSE stabiliscono che il principio del "prezzo di libera concorrenza" (Arm’s Length Principle) o del "valore normale", deve essere utilizzato per determinare l’adeguatezza dei prezzi di trasferimento applicati fra imprese facenti parte dello stesso gruppo. Questo principio è incluso, sia nelle Linee Guida OCSE, che nel Modello di Convenzione OCSE, utilizzato quale base per i trattati bilaterali contro la doppia imposizione fra i Paesi membri. Secondo detto principio, il prezzo equo applicabile nelle transazioni infragruppo è quello che sarebbe stato pattuito per transazioni similari (ossia, stessa tipologia di prestazione eseguita negli stessi mercati e nello stesso tempo), poste in essere da imprese indipendenti.
Le Linee Guida, poi, indicano una serie di metodi da utilizzare per la corretta applicazione del principio di libera concorrenza al transfer pricing. Come noto, si tratta dei c. d. Traditional Transaction Methods e dei Transactional Profit Methods.
I Traditional Transaction Methods sono:
- il metodo del confronto del prezzo (Comparable Uncontrolled Price - CUP Method);
- il metodo del costo maggiorato (Cost Plus Method);
- il metodo del prezzo di rivendita (Resale Price Method).
I Transactional Profit Methods sono:
- il metodo della comparazione dell'utile (Comparable Profit Method);
- il metodo del rendimento del capitale investito (ROI Method);
- il metodo del margine netto della transazione (Transactional Net Margin Method - TNMM);
- il metodo della ripartizione dell’utile (Profit Split Method).
Attenzione, però, che questi metodi non sono fra loro alternativi; ossia, tali per cui il contribuente possa liberamente scegliere al loro interno quello che preferisce. L’Ocse, invero, raccomanda il principio del "Best Method Rule": le imprese (e le Amministrazioni nell’effettuare i controlli) dovranno cercare di utilizzare sempre il metodo maggiormente appropriato rispetto alla specifica operazione.
A tal proposito, contrariamente a quanto accadeva inizialmente, vi è da dire che l’OCSE ha avuto modo di precisare come esistano nella pratica svariate fattispecie nelle quali i metodi "Reddituali", in generale, siano senz’altro da preferire rispetto a quelli "Tradizionali", in quanto assai più rispondenti al principio dell’Arm’s Length.
In particolare, nella:
"REVIEW OF COMPARABILITY AND OF PROFIT METHODS: REVISION OF CHAPTERS I-III OF THE TRANSFER PRICING GUIDELINES",
datata: 22 luglio 2010, l’OCSE afferma - a proposito del CUP Method - che, l’utilizzazione di tale metodo è accettabile laddove non esista alcuna differenza tra le transazioni che devono essere comparate, o tra le imprese che mettono in atto dette transazioni che devono essere comparate. Ergo, non è corretta (quanto meno a parere dell’OCSE) l’affermazione in base alla quale rileva di fatto solo la tipologia della prestazione resa (o del bene venduto), e non anche la società controparte con cui si effettua la comparazione delle transazioni.
Sempre il medesimo documento - con riferimento al TNMM - viceversa precisa che uno dei punti di forza di tale ultimo metodo è che (evidentemente) gli indici dell’utile netto sono meno influenzati dalle differenze dei prezzi delle transazioni, rispetto a quello che accade usando il CUP Method.
Beninteso, ciò non significa che il TNMM costituisca il "Best Method" nella fattispecie in esame: in effetti, l’OCSE altresì si affretta a ricordare come gli indici dell’utile netto di un contribuente siano, per contro, fortemente alterati anche da fattori che ben poca inerenza hanno con l’individuazione del "valore normale" dei prezzi di trasferimento e, di conseguenza, con la corretta applicazione dell’Arm’s Length Principle.
Non solo: non appare scevro da critiche il comportamento attuato dall’Amministrazione nella circostanza in argomento, proprio avuto riguardo a quanto riportato nella circolare 58/E del 15.12.2010 (emanata subito dopo il documento OCSE sopra ricordato), la quale (capitolo 5 § 5.1.2: Enunciazione del metodo prescelto e delle ragioni della sua conformità al principio di libera concorrenza) afferma:
"La sezione dovrà dare contezza degli esiti dell’analisi di comparabilità, nonché delle informazioni disponibili, e dei relativi effetti in ordine alla scelta del metodo. Più in particolare, tale sezione dovrà illustrare le ragioni che hanno portato a qualificare il metodo prescelto per la determinazione dei prezzi di trasferimento come il metodo più appropriato alle circostanze del caso. Occorre altresì rilevare che, qualora sulla base delle informazioni desumibili dall’analisi di comparabilità, dovesse emergere la possibilità di utilizzare un metodo transazionale reddituale (Transactional Net Margin Method e Transactional Profit Split Method ) e, in maniera egualmente affidabile, anche il potenziale utilizzo di un metodo transazionale tradizionale (Comparable Uncontrolled Price Method, Resale Price Method e Cost Plus Method), il Provvedimento recepisce l’impostazione di cui alle Linee Guida OCSE, prevedendo l’utilizzo di tale ultimo metodo. Per tale ragione, in presenza delle condizioni suddette (e cioè potenziale applicazione di un metodo transazionale reddituale e di un metodo transazionale tradizionale in maniera egualmente affidabile), qualora il contribuente si dovesse discostare dall’adozione del metodo tradizionale in ipotesi applicabile, lo stesso dovrà fornire adeguate motivazioni. Tali motivazioni, di contro, non devono essere addotte, laddove l’analisi di comparabilità non dovesse fornire evidenze in merito al potenziale utilizzo di un metodo transazionale tradizionale in misura altrettanto affidabile. Stesso discorso vale in caso di selezione di un metodo diverso dal metodo del confronto del prezzo (Comparable Uncontrolled Price), in presenza di potenziale utilizzo di tale ultimo metodo."
In conclusione, a parere di chi scrive, le risultanze del CUP Method avrebbero dovuto essere opportunamente "depurate" sulla base del range di risultati ottenuti mediante l’applicazione del TNMM (e anche del Resale Price Method, probabilmente il più appropriato nella concreta fattispecie), onde addivenire a una valutazione che fosse il più possibile corrispondente all’Arm’s Length Principle.
Stante tale carenza, seppure da un lato l’obiezione mossa dall’Ufficio (esclusivamente fondata sull’applicazione sic et simpliciter del TNMM) non appare per nulla sufficiente, dall’altro la motivazione espressa nella sentenza (in questo, dunque, non concordiamo con l’autrice dell’articolo di Eutekne), non ci sembra affatto convincente, risultando alquanto carente e come tale tutt’altro che inattaccabile in sede di Legittimità.