Risarcimento danni: danno da nascita indesiderata

La responsabilità del ginecologo-ostetrico è principalmente collegata alla gestazione e al parto.
Può essere collegata anche ai casi di errata diagnosi e di omessa ed errata informazione sulle risultanze dell’esame ecografico in ipotesi di gravi malformazioni o anomalie del feto.

La prestazione professionale non si esaurisce nel compimento dell’ecografia pelvica, ma dovrà anche involgere l’informativa sul margine di errore tecnico per falsa negatività, che può soffrire lo strumentario.

La gestante deve valutare, in particolare, la posizione reale del feto e determinarsi, nel caso di sue gravi malformazioni, ad interrompere la gravidanza. Le si deve consentire una procreazione cosciente e responsabile.

Altra questione è l’errata esecuzione dell’intervento che pone fine alla gravidanza (aborto), comprendente il danno alla salute fisica o psichica della donna, ma anche quello cagionato ad entrambi i genitori a causa della lesione della loro libertà di autodeterminazione.
Da tempo, peraltro, la giurisprudenza afferma la sussistenza dell’obbligo del ginecologo di eseguire il parto cesareo nei casi a rischio.

Altra tematica da considerare è il non riuscito intervento di sterilizzazione, che comporta, generalmente, il risarcimento del danno costituito dal costo del mantenimento del figlio non desiderato.

Se - da un lato - è stato abrogato l’art. 552 c.p. (procurata impotenza), dall’altro vi sono referenti normativi che potrebbero essere interpretati contro tale pratica (art. 583 n. 3 c.p.; art. 5 c.c), comunque generalmente giudicata lecita dalla giurisprudenza di merito (per tutte: Tribunale Milano 20 ottobre 1997, RCP, 1998, 1144).

Entrambi i coniugi possono domandare il risarcimento dei danni, e, fra questi, di quelli morali, materiali, biologici, da danno emergente e da lucro cessante, degli oneri di mantenimento, educazione ed istruzione del figlio non desiderato. Vi può essere anche, in certi casi, un danno biologico della madre.

L’opera negligente di sterilizzazione investe, infatti, la pianificazione realizzata non solo dal singolo, ma anche dalla coppia, lesa nel valore esistenziale della procreazione consapevole (così, in dottrina, Favale).

Il medico ha un obbligo di informazione assolutamente completa circa i rischi connessi all’intervento, sicché dalla violazione di tale obbligo, distinto da quello diligente, può sorgere una responsabilità autonoma del medico (così ex pluribus Trib. Brescia, 13 marzo 2003 DResp. 12, 2003, 1222).

Il danno risarcibile poggia sul diritto, leso, alla procreazione cosciente e responsabile (così Bona, 1999,82, il quale opera un riferimento agli artt. 2 e 13 Cost).
Il danno-conseguenza, è quello collegabile all’evento, e può essere patrimoniale, ma anche non patrimoniale.

In genere, come riconosciuto anche da giurisprudenza risalente (Cass. N. 12195/1998), v’è lesione del diritto all’autodeterminazione e risarcimento dei danni per il mancato esercizio del diritto della donna all’interruzione della gravidanza, nell’ipotesi di omessa informazione circa gravi malformazioni ed anomalie del feto.
La madre va avvertita degli handicap fisici e mentali diagnosticabili dal nascituro.

Nel caso di nascita di un bambino affetto da sindrome di “Apert”, una sentenza ha riconosciuto il risarcimento dei danni riflessi dal padre per la condotta negligente del medico: la Suprema Corte ha configurato il risarcimento dei danni conseguente all’inadempimento del ginecologo per omessa diagnosi di malformazione del feto.

La Corte di Cassazione, in un caso di nascita di bambino con grave paralisi, ha sancito l’obbligo del ginecologo di eseguire in caso di rischio il parto cesareo, sicché v’è responsabilità per errata scelta tecnica (Cass. 13 gennaio 2005 n. 583).

La responsabilità dello specialista si estende poi alla struttura ospedaliera, sia essa pubblica o privata, presso la quale questo operi (per la responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. del plesso ospedaliero fondata sulla teoria del contatto sociale, si rinvia a Cass. Civ. sez. Un. 11 gennaio 2008 n. 577).
Spetterà al debitore/convenuto, che intenda andare esente da responsabilità provare la diligenza nell’inadempimento e/o l’incolpevolezza dell’inadempimento, dimostrando l’esattezza della prestazione, ovvero che l’inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile (come potrebbe essere nell’ipotesi in cui il feto, per la propria posizione abbia reso impossibile la rilevazione della patologia).

Debbono aggiungersi (v. Simone, 2002, 469) le seguenti ipotesi:
- la nascita occasionata da errori in sede di procreazione medica assistita;
- la nascita resa possibile da un fallito intervento di interruzione volontaria della gravidanza, a causa di imperizia medica;
- le lesioni cagionate al nascituro durante la vita endouterina o in occasione del parto.

Sempre la stessa fonte, rileva e registra:
- l’esistenza di azioni del figlio nei confronti dei genitori per averlo messo al mondo nonostante la facile conoscibilità di handicap, fisici e non;
- l’azione del genitore oppure del figlio nei confronti dei medici o delle istituzioni sanitarie, cui sia imputabile di non avere impedito il concepimento e la nascita;
- l’azione dei genitori e/o del figlio nei confronti dei medici o delle istituzioni sanitarie, cui sia imputabile l’omessa informazione sulla presenza o sull’alto rischio di handicap.

Oggi viene generalmente riconosciuto anche il diritto del concepito, subordinatamente al diritto della nascita, al risarcimento dei danni subiti durante la gestazione.
La Suprema Corte ha in particolare chiarito che il risarcimento del danno per il mancato esercizio del diritto ad interrompere la gravidanza per effetto dell’inadempimento del sanitario può essere riconosciuto alla donna solo nel caso in cui sia provato il processo patologico della salute della donna stessa, anche se per effetto delle predette malformazioni fetali.

In ogni caso, l’inadempimento dell’obbligo di informazione del sanitario può dar luogo al risarcimento del danno integrale solo ove i danneggiati provino la sussistenza delle circostanze che avrebbero consentito alla donna il legittimo esercizio del diritto all’aborto.

Una questione centrale riguarda l’obbligo di informazione del medico, che deve estendersi alla natura dell’intervento, ai rischi, ai risultati conseguibili ed alle conseguenze negative preventivabili, nonché ai rischi specifici e a determinate scelte alternative.
Il paziente deve essere informato circa tutte le complicanze della prestazione in fieri, sì da consentire al paziente di soppesare vantaggi e rischi prevedibili delle scelte terapeutiche, presentando, nel contempo, un quadro completo dei rischi stessi, inclusi anche quelli non probabili.

L’obbligo di informazione concerne poi anche le dotazioni strumentali presenti nella struttura sanitaria, con segnalazione di eventuali carenze di strumentazioni e, quindi, di inadeguatezza ad esempio della struttura a far fronte ad un parto non di routine.
Deve essere segnalata al paziente anche “la concreta, magari momentaneamente carente situazione ospedaliera, in rapporto alle dotazioni e alle attrezzature, in modo che il paziente possa non soltanto decidere se sottoporsi o meno all’intervento, ma anche se farlo in quella struttura ovvero chiedere di trasferirsi in un’altra. L’omessa informazione sul punto, può configurare una negligenza grave, della quale il medico risponderà in concorso con l’ospedale” (così Cass. 16 maggio 2000 n. 6318).

Altro caso è l’omessa informazione delle risultanze dell’esame ecografico, in ipotesi di gravi malformazioni o anomalie del feto (v. ex pluribus Cass. 1° dicembre 1998 n. 12195 DResp. 1999, 5,522).

Altra tematica ancora è la questione del risarcimento del danno patrimoniale e non in caso di omessa informazione sulle malformazione del nascituro, come nel caso dell’errore del medico ecografista per non avere diagnosticato gravi malformazioni del feto.

La responsabilità sanitaria per omessa diagnosi di malformazioni fetali va estesa, oltre che nei confronti di entrambi i genitori, anche ai fratelli del neonato. Anche il concepito ha diritto al risarcimento del danno “consistente nell’essere nato non sano, rappresentato dall’interesse ad alleviare la propria condizione di vita impeditiva di una libera estrinsecazione della personalità” (Cass. 2 ottobre 2012, GC, 2013, 3-4, I, 640).

Le Sezioni Unite

Le Sezioni Unite hanno recentemente definito la disciplina del danno da nascita indesiderata, nei seguenti termini:
L'impossibilità della scelta della madre nella prosecuzione della gravidanza, determinata da negligente carenza informativa da parte del medico cui la stessa aveva richiesto di indagare su possibili malformazioni del nascituro, è fonte di responsabilità civile del sanitario.

Perché sussista il danno da nascita indesiderata occorre che l’interruzione della gravidanza sia stata all’epoca legalmente consentita (possibile accertamento delle rilevanti anomalie del nascituro e conseguente grave pericolo per la salute fisica o psichica della madre) e che venga provata la volontà della donna di non portare a termine la gravidanza in presenza di tali specifiche condizioni facoltizzanti.

L’onere di provare tali elementi facoltizzanti e la volontà di interrompere, in loro evenienza, la gravidanza è posto a carico della madre ex art. 2697 c.c. (principio della vicinanza della prova), onere che può essere assolto dalla donna anche in via presuntiva, tramite la dimostrazione di altre circostanze dalle quali si possa ragionevolmente risalire, per via induttiva, all’esistenza del fatto psichico che si tratta di accertare (secondo il parametro del più probabile che non).

Benché sussista l’astratta titolarità attiva dell’individuo, quando pur l’illecito sia commesso prima della sua nascita, non è invece configurabile nel nostro ordinamento il diritto del nascituro a richiedere al medico il risarcimento del danno per la nascita malformata, poiché non sussiste un nesso eziologico tra la condotta omissiva del sanitario e le sofferenze psicofisiche cui il figlio è destinato nel corso della sua vita (Cassazione civile Sez. Un., 22/12/2015, n.25767).

Si trascrive la motivazione della sentenza nella parte rilevante:
In questa direzione il tema d'indagine principale diventa quello delle inferenze che dagli elementi di prova possono essere tratte, al fine di attribuire gradi variabili di conferma delle ipotesi vertenti sui fatti che si tratta di accertare, secondo un criterio di regolarità causale: restando sui professionista la prova contraria che la donna non si sarebbe determinata comunque all'aborto, per qualsivoglia ragione a lei personale.
E' da escludere, peraltro, che tale indagine debba approdare ad un'elencazione di anomalie o malformazioni che giustifichino la presunzione di ricorso all'aborto; che, proprio per il suo carattere generale e astratto, ma dissimulerebbe l'inammissibile prefigurazione giudiziale di una presunzione juris tantum.
In conclusione, la statuizione della Corte d'appello di Firenze si è arrestata a livello enunciativo del principio generale, pur esatto, del riparto dell'onere probatorio: e risulta dunque manchevole nella parte in cui omette di prendere in considerazione la possibilità di una prova presuntiva, in concreto desumibile dai fatti allegati.
La sentenza dev'essere quindi cassata sul punto; restando impregiudicato l'accertamento susseguente dell'effettivo evento di danno conseguito al mancato esercizio del diritto di scelta, per eventuale negligenza del medico curante, parimenti oggetto di prova.
Esclusa, infatti, la configurabilità di un danno in re ipsa - quale espressamente prospettato dai ricorrenti - occorre che la situazione di grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna, L. n. 194 del 1978, ex art. 6, lett. b), (danno potenziale), si sia poi tradotto in danno effettivo, eventualmente verificabile anche mediante consulenza tecnica d'ufficio.

[…]

Così, la L. 19 febbraio 2004, n. 40, art. 1, comma 1 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) annovera tra i soggetti tutelati anche il concepito CAI fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito"). Analogo concetto è riflesso nella stessa L. 22 maggio 1978, n. 194, art. 1 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull'interruzione volontaria della gravidanza), qui in esame, che retrodata la tutela della vita umana anteriormente alla nascita ("Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio). Anche la L. 29 luglio 1975, n. 405 (Istituzione dei consultori familiari) afferma l'esigenza di proteggere la salute del concepito (art. 1: "Il servizio di assistenza alla famiglia e alla maternità ha come scopi...-, c) la tutela della salute della donna e del prodotto del concepimento"). Infine, nell'ambito della stessa normativa codicistica, l'art. 254, prevede il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio anche quando questi sia solo concepito, ma non ancora nato.

Entro questa cornice dogmatica si può dunque concludere per l'ammissibilità dell'azione del minore, volta al risarcimento di un danno che assume ingiusto, cagionatogli durante la gestazione. Tesi, che del resto neppure collide con la teoria della causalità, posto che è ben possibile che tra causa ed evento lesivo intercorra una cesura spazio-temporale, tale da differire il relativo diritto al ristoro solo al compiuto verificarsi dell'effetto pregiudizievole, purché senza il concorso determinante di concause sopravvenute (cfr. art. 41 c.p.).

La Corte ha negato un “diritto alla non vita” e a “non nascere se non sani”, richiamando anche la giurisprudenza di alcune corti statunitensi e francesi, le quali confermano la tesi prevalente a riconoscere la risarcibilità per il solo danno da wrongful birth (nascita indesiderata) e non per quello da wrongful life (vita menomata).

La giurisprudenza più recente

Appare opportuno un riferimento alla giurisprudenza più recente:
Se unica è la condotta lesiva, da individuare nella omissione da parte dei medici delle gravi malformazioni del feto, integrante inadempimento contrattuale colpevole, diversa è, invece, la "situazione soggettiva finale pregiudicata", non potendosi confondersi, nella specie, il diritto di interrompere la gravidanza con il differente diritto alla predisposizione della gestione familiare in vista dell'accoglimento del nascituro malformato. Con la conseguenza che, dedotta a fondamento della pretesa risarcitoria l'impossibilità, cagionata dall'inadempimento della prestazione professionale, di poter evitare la nascita, costituisce fatto nuovo la allegazione del differente interesse alla possibilità dei genitori di predisporre un'efficace organizzazione di assistenza del neonato.

Cassazione civile sez. III, 10/06/2020, n.11123

In materia di responsabilità per attività medico-chirurgica, l'acquisizione del consenso informato del paziente, da parte del sanitario, costituisce prestazione diversa rispetto a quella avente ad oggetto l'intervento terapeutico anche in ragione della diversità dei diritti – rispettivamente, all'autodeterminazione delle scelte ed all'integrità psicofisica – pregiudicati nelle due differenti ipotesi, con la conseguente configurazione di due diversi tipi di danno.

Cassazione civile sez. III, 25/06/2019, n.16892

In tema di responsabilità medica da nascita indesiderata, il genitore che agisce per il risarcimento del danno ha l'onere di provare che la madre avrebbe esercitato la facoltà d'interrompere la gravidanza - ricorrendone le condizioni di legge - ove fosse stata tempestivamente informata dell'anomalia fetale; quest'onere può essere assolto tramite praesumptio hominis, in base a inferenze desumibili dagli elementi di prova, quali il ricorso al consulto medico proprio per conoscere lo stato di salute del nascituro, le precarie condizioni psico-fisiche della gestante o le sue pregresse manifestazioni di pensiero propense all'opzione abortiva, gravando sul medico la prova contraria, che la donna non si sarebbe determinata all'aborto per qualsivoglia ragione personale (nella specie, la Corte ha riconosciuto il diritto al risarcimento nei confronti di una donna che aveva chiesto più e più volte di effettuare test clinici sul nascituro, risultato poi affetto di sindrome di Down, ma il suo ginecologo si era opposto, sconsigliando ogni pratica invasiva sul feto)

Cassazione civile sez. III, 19/07/2018, n.19151

In tema di responsabilità del medico per erronea diagnosi concernente il feto e conseguente nascita indesiderata, il risarcimento dei danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento della struttura sanitaria all'obbligazione di natura contrattuale spetta non solo alla madre ma anche al padre, atteso il complesso di diritti e doveri che, secondo l'ordinamento, si incentrano sulla procreazione cosciente e responsabile, considerando che, agli effetti negativi della condotta del medico e alla responsabilità della struttura in cui egli opera, non può ritenersi estraneo il padre, il quale deve, perciò, considerarsi tra i soggetti protetti e, quindi, tra coloro rispetto ai quali la prestazione mancata o inesatta è qualificabile come inadempimento, con il correlato diritto al risarcimento dei conseguenti danni, immediati e diretti, fra i quali deve ricomprendersi il pregiudizio di carattere patrimoniale derivante dai doveri di mantenimento dei genitori nei confronti dei figli.

Cassazione civile sez. III, 05/02/2018, n.2675.

In tema di danno da nascita indesiderata dovuta all'erronea esecuzione dell'intervento di interruzione della gravidanza, cui la paziente si sia volontariamente sottoposta nel rispetto delle condizioni prescritte dall'art. 4 l. 194/1978, deve riconoscersi il pregiudizio sofferto da entrambi i genitori per la lesione della libertà di autodeterminazione, diritto che una lettura costituzionalmente orientata della l. 194/1978 consente di ricollegare ad una visione complessiva del bene salute, inteso come benessere psicofisico della persona.

Cassazione civile sez. III, 29/01/2018, n.2070

In tema di danno da nascita indesiderata per omessa diagnosi di malformazioni del feto, se già in termini generali non può ritenersi provato ipso facto il nesso tra l'informazione e l'intenzione di interrompere la gravidanza, l'onere di provare tale nesso, gravante sulla gestante, diventa ancora più pregnante nei casi di aborto ultra trimestrale, ove si rende necessaria altresì la prova del grave pericolo per la salute della donna ex art. 6 l. 194/1978.

Cassazione civile sez. III, 19/01/2018, n.1252

In tema di responsabilità medica da nascita indesiderata, il genitore che agisce per il risarcimento del danno deve provare gli elementi costitutivi della sua pretesa e tra questi, in particolare, nel caso di specie, la sussistenza dei presupposti di legge dell'interruzione volontaria di gravidanza, vale a dire il " grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna" (ex art. 6, lett. b), l. n. 194 del 1978).

Cassazione civile sez. III, 31/10/2017, n. 25849

Qualora il medico ometta erroneamente di diagnosticare la patologia affettante il feto, sì da impedire alla madre di interrompere volontariamente la gravidanza, il risarcimento del pregiudizio da nascita indesiderata può essere preteso anche dal padre, trattandosi di uno dei soggetti beneficiari delle norme a tutela del diritto alla procreazione cosciente e responsabile.

Cassazione civile sez. VI, 01/02/2017, n. 2675

I danni principali in caso di nascita indesiderata possono così catalogarsi:
a) danno non patrimoniale in favore dei genitori (sofferenza morale causata dalla perduta possibilità di optare per l’interruzione della gravidanza; shock per la rivelazione di avere dato alla luce un figlio malato; forzoso mutamento dell’agenda di vita, per crescere un figlio malato);
b) danno non patrimoniale risarcibile in favore del minore nato con affezioni;
c) danno non patrimoniale risarcibile in favore dei fratelli;
d) danno patrimoniale risarcibile in favore dei genitori (spese di mantenimento del bambino; il calcolo, dovrà tener conto del “differenziale” fra la spesa per il mantenimento medio annuo di un figlio sano e la spesa per il mantenimento di un figlio affetto da deficit).

Cesare Menotto Zauli