Trattenimento di minore all’estero: niente automatismi, il giudice valuta caso per caso

Cade un altro automatismo: illegittima la sospensione della responsabilità genitoriale nel caso di trattenimento di minore all’estero.

1.    Cosa prevede l’art. 574 bis c.p.

La norma dell’art. 574 bis comma secondo cod. pen. prevede(va) la pena accessoria della sospensione della responsabilità genitoriale nella ipotesi di commissione del reato di sottrazione trattenimento di minore all’estero.

La norma dell’art. 574 bis c.p., modificato dalla legge 15 luglio 2009 n. 94, infatti, prevede la punizione da uno a quattro anni di reclusione per chi sottrae un minore al genitore esercente la responsabilità genitoriale o al tutore, conducendolo o trattenendolo all’estero contro la volontà stessa del genitore o del tutore e così impedendo l’esercizio della responsabilità genitoriale da parte dei soggetti cui il minore è stato sottratto.

In caso di condanna il Tribunale penale competente, in composizione monocratica, applicava l’automatismo della sospensione nella ipotesi in cui il genitore fosse il responsabile della sottrazione.

La norma in oggetto era stata indicata, già, come incostituzionale.

Infatti, già gli orientamenti recenti della Suprema Corte, in tema di applicazione delle pene accessorie, sono fermi nel ritenere ormai prive di contenuto e, quindi, inefficaci le norme che prevedono un automatismo sanzionatorio che non consenta al Giudice del merito i necessari approfondimenti capaci di adeguare e di applicare la norma sanzionatoria al caso concreto.

Tale indirizzo, in passato, era stato già condiviso dalla Corte Costituzionale che, con sentenza n. 31 del 23 febbraio 2012 nel valutare  la questione di legittimità rimessagli dal Tribunale di Milano e relativa alla pena accessoria prevista dall’art. 569 c.p., ha dichiarato la illegittimità della norma “nella parte in cui stabilisce che, in caso di condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di alterazione di stato, previsto dall’art. 567 comma 2 c.p. consegua di diritto la perdita della potestà genitoriale, così precludendo al giudice ogni possibilità di valutazione dell’interesse del minore”.

Il ragionamento della Consulta, in questo caso è stato lineare e logico e improntato al rispetto delle norme costituzionali e di quelle previste dalla Convenzione Europea per i diritti dell’uomo.

2. Il tema sottoposto al vaglio del Giudice delle Leggi

Ed è stata proprio la Cassazione, sezione VI penale, a sollevare questioni di legittimità costituzionale degli artt. 34 e 574 bis comma 2, in riferimento agli artt.2,3 27 terzo comma, 30 e 31 della Costituzione, nonché all’art. 10 Cost., in relazione alla Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991 n,176, nella parte in cui impongono che alla condanna per sottrazione e trattenimento di minore all’estero commessa dal genitore in danno del figlio minore consegua automaticamente e per un periodo predeterminato dalla legge la sospensione dell’esercizio della responsabilità genitoriale.

A parere della Cassazione l’automatismo discendente dalle due disposizioni censurate sarebbe incompatibile con il principio della preminenza degli interessi del minore.

Va ricordato che l’art. 34 c.p. disciplina in via generale le pene accessorie della decadenza e della sospensione  dell’esercizio della responsabilità genitoriale, stabilendo al primo comma che la decadenza si applica soltanto ai delitti per i quali essa sia automaticamente prevista, e al secondo comma che la sospensione, invece opera come conseguenza automatica della “condanna per delitti commessi con abuso della responsabilità genitoriale e per un periodo di tempo, pari  al doppio della pena inflitta”.

Sempre l’art. 34 c.p. prevede che la sospensione della responsabilità genitoriale importa anche la incapacità di esercitare, durante la sospensione, qualsiasi diritto che al genitore spetti sui beni del figlio in base alle norme del codice civile.

3. Il precedente: la incostituzionalità della pena accessoria prevista dall’art. 569 c.p. per i reati di soppressione di stato, alterazione di stato, occultamento di stato di un figlio

E’ notorio che nel nostro ordinamento è vigente il principio secondo il quale il minore ha diritto di vivere e crescere nell’ambito della propria famiglia di origine e che, nel diritto internazionale, è principio acquisito che in ogni atto comunque riguardante un minore deve tenersi presente il suo interesse.

In forza di tali principi non può considerarsi conforme ai principi costituzionali una norma che prevede in maniera automatica la decadenza dalla responsabilità genitoriale.

L’art. 567 c.p. punisce l’alterazione di stato e l’art. 569 c.p. prevedeva che la condanna pronunciata contro il genitore per alcuno dei delitti preveduti dalle norme precedenti, tra le quali quella dell’art. 567 c.p. importava la perdita della responsabilità genitoriale.

Tale previsione è stata ritenuta incostituzionale.

Appariva già evidente il parallelismo con la norma di cui all’art. 574 bis comma secondo del codice penale.

Anche questa norma prevedeva un automatismo sanzionatorio che non consente al giudice alcuna verifica, nel caso concreto, in riferimento all’interesse preminente del minore.

4. La sentenza 102/2020: il ragionamento effettuato dalla Corte Costituzionale

La Corte Costituzionale, investita della questione sopra illustrata si è pronunciata con la sentenza n. 102 depositata il 29 maggio 2020.

Secondo la Consulta il genitore che commetta un fatto di sottrazione e trattenimento di minori all’estero compie un delitto di elevata gravità che offende tanto il diritto dell’altro genitore, quanto il diritto del minore a vivere la propria relazione con il minore.

Tuttavia il carattere intrinsecamente offensivo del delitto di cui all’art. 574 bis c.p. rispetto allo stesso interesse del minore non basta a giustificare l’automatica applicazione della pena accessoria in questione in caso di condanna a pena non sospesa.

Tale pena accessoria, infatti, presenta degli aspetti del tutto peculiari rispetto alle altre pene previste dal codice penale in quanto colpisce non solo il condannato ma anche il minore che è co-protagonista della relazione con il reo, quindi la sanzione in esame investe necessariamente anche una persona diversa dal colpevole.

La sospensione dell’esercizio della responsabilità genitoriale comporta in capo al genitore che ne è colpito non solo la perdita temporanea del potere di rappresentanza, ma anche la privazione dell’intero fascio di diritti, poteri ed obblighi corrispondenti al concetto legale di “responsabilità genitoriale”.

Secondo la Corte tale situazione, rende difficile il rapporto con il minore e finisce con il danneggiare proprio quest’ultimo.

E tanto in violazione dello stesso principio di personalità della responsabilità penale di cui all’art. 27 Cost, il cui contenuto minimale è pur sempre il divieto di escludere la applicazione di pena a danno di una persona per fatto altrui (sentenza n. 364/1988).

Occorre quindi, verificare, di volta in volta se la sospensione della responsabilità genitoriale coincida con l’interesse del minore.

La Corte, quindi, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 574 bis c.p. terzo comma, del codice penale nella parte in cui prevede che la condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di sottrazione e mantenimento di minore all’estero ai danni del figlio minore comporta la sospensione dell’esercizio della responsabilità genitoriale, anziché la possibilità il giudice di disporre la sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale.

I capisaldi motivazionali di tale pronuncia sono i seguenti:

1.    E’ ragionevole assumere che la sospensione della responsabilità genitoriale di chi sia reso responsabile del delitto di cui all’art. 574 bis c.p. non sempre costituisce la soluzione ottimale per il minore;

2.    Non è infrequente che la condotta del reato venga compiuta da un genitore straniero in contesti di elevata conflittualità familiare in cui accade che l’autore conduca all’estero il minore ritenendo che la condotta dell’altro genitore sia pregiudizievole per il minore;

3.    La previsione della sospensione automatica dell’esercizio della responsabilità genitoriale è stata concepita in chiave sanzionatoria dal legislatore, ma non tiene conto dell’evoluzione, successiva al reato, delle relazioni tra il figlio minore ed il genitore autore del reato medesimo;

4.    La pena accessoria in esame potrà giustificarsi solo ove risponda in concreto agli interessi del minore da apprezzarsi secondo circostanze di fatto esistenti al momento della sua applicazione;

5.    L’irragionevolezza dell’automatismo è anche evidenziata dalla circostanza che la pena accessoria è destinata ad essere applicata soltanto dopo il passaggio in giudicato della sentenza spesso a distanza di molti anni dal fatto;

6.    Esistono nel codice, nel corso dell’intero procedimento penale, altri strumenti, di natura cautelare che consentono di intervenire nelle situazioni di maggiori gravità: l’art.  288 comma 1 c.p. prevede infatti l’adozione di un provvedimento cautelare di sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale che consente al giudice di privare in tutto o in parte l’imputato dei poteri inerenti a tale responsabilità e che naturalmente deve essere calibrato a seconda delle specifiche esigenze del caso concreto;

7.    L’attuale automatismo va sostituito con un criterio di valutazione caso per caso da parte del giudice penale che valuterà se la pena accessoria costituisca in concreto la soluzione ottimale per il minore.

5. Le conseguenze pratiche di tale decisione

Per i procedimenti in corso per i quali non sia stata ancora pronunciata sentenza di primo grado, la normativa edulcorata dall’intervento della Consulta, è di immediata applicazione.

Per i processi per i quali vi è sentenza di condanna, e pende appello, il relativo motivo di impugnazione potrà essere avanzato dall’imputato o la questione sarà rilevata di ufficio dalla Corte.

Lo stesso ragionamento per i procedimenti che hanno come oggetto il reato di cui all’art. 574 bis c.p. che pendono in Cassazione.

Per le sentenze passate in Giudicato si pone il problema di riesaminare il caso alla luce della pronuncia della Corte Costituzionale.

Naturalmente avrà interesse chi ha in corso un provvedimento di “sospensione della responsabilità genitoriale” e potrà richiedere al Giudice dell’esecuzione, tramite lo strumento dell’incidente di esecuzione, una rivalutazione della applicazione della pena accessoria alla luce dei principi enunciati dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 102/2020.

Avv. Filippo Castellaneta