Indagini difensive preventive e Giudizio di revisione

Indagini preventive e giudizio di revisione

L’assunzione di informazioni da parte del difensore e il diniego dell’interpellato, i limiti alla assunzione  delle “nuove prove” in tale fase.

1. La normativa in materia

La norma dell’art. 327 comma 1 del codice di procedura penale prevede che “Fin dal momento dell’incarico professionale, risultante da atto scritto, il difensore ha facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del Suo assistito.

La stessa norma al comma 2 stabilisce che: “la facoltà indicata nel comma 1 può essere attribuita per l’esercizio del diritto di difesa, in ogni stato e grado del procedimento, nell’esecuzione penale e per promuovere il giudizio di revisione”.

La norma dell’art. 391 nonies, cpp stabilisce poi che “L’attività investigativa prevista dall’art. 327 bis, con esclusione di atti che richiedono l’autorizzazione o l’intervento dell’autorità giudiziaria, può essere svolta anche dal difensore che ha ricevuto apposito mandato per l’eventualità che si instauri un procedimento penale”.

L’art. 391 bis cpp, come sappiamo, disciplina il colloquio, la ricezione delle dichiarazioni e l’assunzione delle informazioni da parte del difensore.

Detta norma nei commi da 1 a 9 prevede tutta la possibile attività difensiva da compiersi, ad impulso del difensore, per la ricezione delle dichiarazioni o l’assunzione delle informazioni., e tale attività può essere svolta anche ai sensi dell’art. 391 nonies nella ipotesi di investigazione preventiva.

Il comma 10 prevede che quando la persona in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa abbia esercitato la facoltà di cui alla lettera d) comma 3, il pubblico ministero, su richiesta del difensore, ne dispone l’audizione che fissa entro sette giorni dalla richiesta medesima.

2. La specificità dell’investigazione difensiva nel giudizio di revisione

Orbene l’attività di investigazione difensiva, per il giudizio di revisione, è fisiologicamente “preventiva”  nel senso che essa viene svolta “per promuovere” il giudizio di revisione, ossia per valutare se la prova raccolta possa essere sufficiente per intraprendere la  procedura di cui agli artt. 630 e seguenti c.p.p. e soprattutto se idonea innanzitutto a superare il vaglio di ammissibilità della domanda previsto dall’art. 634 c.p.p   nello specifico se possa assurgere a “prova nuova” nella ipotesi di revisione ex art. 630 lett. c).

E’ preventiva, ma necessariamente “preventiva”, per intraprendere quella procedura.

A differenza della attività preventiva  da svolgersi per “l’eventualità che si instauri un procedimento penale” e che viene effettuata per predisporre materiale difensivo da contrapporre al materiale accusatorio che sarà eventualmente raccolto dal Pubblico Ministero, ed è paragonabile quasi ad una raccolta effettuata per cristallizzare fatti o situazioni delle quali si potrebbe successivamente avere bisogno in procedimento penale, nella ipotesi della revisione si tratta di accertamenti “indispensabili” a dare fondamento al giudizio di revisione, e molto spesso, trattasi di una attività predisposta alla ricerca di quelle “prove sopravvenute o nuove, scoperte dopo la condanna” che sostanziano la richiesta di cui all’art. 630 lettera c) del codice di procedura penale.

3. Ricezione di dichiarazioni e assunzione di informazioni da parte del difensore e giudizio di revisione

Può capitare allora, che l’imputato, e condannato, dopo aver esperito tutti i gradi di giudizio del procedimento penale che lo vedeva coinvolto, pur essendo stato condannato in via definitiva, si dichiara innocente e ritiene che vi siano persone utili a riferire circostanze idonee a dimostrare la sua innocenza.

E’altresì possibile che il teste o i testi individuati dal difensore che è  in procinto di depositare la istanza di revisione,  e che sono custodi di dichiarazioni suscettibili di divenire “prove nuove o sopravvenute"  nel giudizio da intraprendere, pur convocati non si presentino, ovvero si avvalgano della facoltà  di non rispondere o di non rendere la dichiarazione.

In tali casi, il codice di rito penale prevede la possibilità, disciplinata dall’art. 391 bis c.p.p. comma 10, che il difensore, nella ipotesi in cui il teste convocato non si presenti o si avvalga della facoltà di non rispondere, possa chiedere al Pubblico Ministero di disporre la Sua audizione oppure richiedere che si proceda con incidente probatorio al Suo esame davanti al Giudice competente.

Tale possibilità pare preclusa nella ipotesi del Giudizio di revisione giacchè, in tal caso si procede nel senso di assumere informazioni o dichiarazioni in via preventiva e quindi non sarebbe applicabile l’art. 391 bis comma 10.

In dottrina si ritiene che non si possa procedere, nella ipotesi di revisione della sentenza di condanna, ad esercitare tale facoltà in quanto, nella procedura relativa alla  revisione della sentenza di condanna ex artt. 630 e ss. c.p.p., sarebbe solo prevista la  possibilità di svolgere attività di “investigazione preventiva”, e quindi la norma richiamata non sarebbe applicabile, in quanto la stessa sarebbe “non attivabile allorchè si sta procedendo ad una investigazione preventiva” ed inoltre “la mancanza di un procedimento impedisce l’identificazione  di un pubblico ministero competente a procedere all’audizione” (cfr. Brichetti-Randazzo, “Le indagini della difesa” Giuffrè editore pag. 87).

4.Gli spiragli per consentire di applicare l’art. 391 bis comma 10 anche nella previsione di un giudizio di revisione

Non può sottacersi peraltro che altra dottrina (Tonini, “Manuale di procedura penale” Giuffrè editore pag. 503), effettuando uno sguardo d’insieme della tematica delle investigazioni difensive, afferma che: “la persona sentita dal difensore ha la facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione richiesta. Tuttavia, se il legislatore si fosse fermato a questo punto, il diritto alla prova spettante alla difesa sarebbe stato completamente subordinato alla volontà collaborativa delle persone informate sui fatti. Per evitare un simile rischio, la legge 397 del 2000, ha messo a disposizione del difensore due strumenti procedurali attivabili nell’ipotesi che la persona convocata si avvalga della facoltà di non rispondere”.

Pertanto emerge chiaramente che il diritto di difesa, costituzionalmente protetto dall’art. 24 della Costituzione, deve esplicarsi anche attraverso la possibilità di apprestare una valida  istanza di revisione della sentenza di condanna, e che anche in tali casi, ai sensi  dell’art. 327 bis comma 2 c.p.p. è possibile svolgere le investigazioni difensive, e che non devono essere posti limiti all’esercizio di tali facoltà, né l’atteggiamento di sostanziale rifiuto a rendere dichiarazioni, assunto dal chiamato, può impedire l’esercizio del diritto stesso, e paralizzare le giuste richieste dell’imputato almeno a predisporre gli atti per esercitare il diritto riconosciutogli dall’art. 630 c.p.p. che come è noto, deve preliminarmente superare il vaglio della “ammissibilità”.

E neanche l’argomento a contrario, che si utilizza per ritenere impossibile l’esercizio della facoltà di cui all’art. 391 bis comma 10 c.p.p., e cioè che non sarebbe individuabile la competenza dell’Ufficio del Pubblico Ministero procedente, può essere superato ricorrendo ad una interpretazione sistematica delle norme in materia di giudizio di revisione, di competenza a procedere, e di disciplina delle investigazioni difensive.

E che per l’appunto in qualsiasi ipotesi di revisione  la istanza di ex art. 630 e seguenti viene  depositata presso una  Corte di Appello, competente ex lege, ai sensi dell’art. 11 c.p.p. . richiamato dall’art. 631 c.p.p., a provvedere sulla istanza.

Di conseguenza  l’Ufficio di Pubblico Ministero diverrebbe l’Ufficio della Procura Generale  presso la Corte di Appello territorialmente competente ad esaminare il giudizio di revisione.

Quindi per diretta conseguenza, il Procuratore Generale della Corte di Appello  competente ad esaminare, per le sue prerogative, la istanza ex art. 630  e ad esprimere il suo parere, nonché a prendere autonoma iniziativa di revisione, è l’Organo competente ad rivestire le funzioni previste dall’art. 391 bis comma 10.

Pur trattandosi di “investigazione preventiva” e pur non essendo prevista tale possibilità in maniera espressa, è evidente che la competenza è individuabile nell’Ufficio giudiziario competente per il giudizio di revisione.

5. Caso pratico: teste da escutere in sede di investigazioni difensive “per promuovere il giudizio di revisione” che non si presenti alle convocazioni del difensore

Nella ipotesi in oggetto,  e cioè allorchè il teste convocato che può effettuare interessanti dichiarazioni a  favore del richiedente il giudizio di revisione,  non risponda alle convocazioni effettuate, non può essere sentito ai sensi dell’art. 391 bis comma 10.

Questo perché, per l’appunto, si tratta di investigazione preventiva, che non prevede l’attività di “supporto” disciplinata solo nel caso in cui penda un procedimento e vi sia un pubblico ministero competente e titolare del fascicolo.

Pur volendo considerare che nel Giudizio di revisione un Giudice teoricamente competente esiste ai sensi dell’art. 633 c.p.p., ossia la Corte di Appello individuata ai sensi dell’art. 11 c.p.p., l’argomento non viene considerato decisivo a superare le “ragioni di aderenza al dato normativo”.

Una recente ordinanza della Procura Generale della Corte di Appello di Brescia (n .3036/22 prot. del 12.7.2022 a firma del sostituto delegato e anche del procuratore capo, inedita),  sollecitata ad applicare la norma dell’art. 391 bis comma 10 nel caso di un teste convocato e non presentatosi presso il difensore investigante, che sta predisponendo una istanza di revisione, ha ritenuto insuperabile il dato normativo ed anzi ha bocciato la istanza difensiva ritenendo la ipotesi del difensore di considerare competente per il “supporto” alla difesa di cui alla già citata norma il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di competente per l’eventuale e, allo stato, meramente ipotetico processo di revisione, una forzatura rispetto al dato normativo.

La stessa ordinanza, tuttavia, non trascura di richiamare la lacunosità del dato normativo sul punto, e la posizione di quella parte della dottrina che ha trattato il problema  e lo ha risolto in maniera negativa anche perché il punto è carente di una previsione specifica.

Inoltre, il decisum della Procura Generale bresciana, pur rigettando la istanza, ritiene di affermare che sarebbe più logico che l’audizione della persona informata dei fatti e inosservante della convocazione del difensore, venisse effettuata da parte dello stesso PM che ebbe a svolgere l’indagine, anche in virtù del richiamo all’art. 358 c.p.p. che consente al Pubblico Ministero di compiere ogni attività necessaria ai fini indicati nell’articolo 326 c.p. e svolge altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini.

Nonostante il rigetto, comunque, la Procura sembra condividere la esistenza di una carenza legislativa sul punto, e sembra suggerire, al fine di non vedere negato il diritto di difesa, di attivare la Procura che in passato si occupò del caso, che però non sarebbe competente nella ipotesi di successivo  deposito della istanza di revisione.

6. Permane la necessità di eliminare ostacoli e limiti  al diritto di difesa

Le difficoltà a recuperare dichiarazioni, attraverso il meccanismo delle investigazioni difensive, che spesso, noi difensori riscontriamo per il timore che avvertiamo nelle persone convocate, di esporsi, o di effettuare dichiarazioni tra l’altro dinanzi ad un  avvocato e non davanti ad un Giudice o un Pubblico Ministero, trovano un ulteriore ostacolo, formale, nella normativa così congegnata, per il giudizio di revisione, che spesso riveste importanza fondamentale per le sorti dell’assistito che si proclama ancora innocente.

Pur riconoscendo che è preferibile escutere personalmente le persone interessate e non ricorrere all’ausilio della controparte, tuttavia occorre sottolineare che in casi come questi, si ha necessità, nella difesa dell’assistito, di non vedere vanificati gli sforzi difensivi, e a tal proposito va ricordato che la norma dell’art. 391 bis comma 10 prevede anche, in alternativa, di chiedere l’intervento del Giudice, a mezzo dell’incidente probatorio, per procedere all’assunzione della testimonianza, a conferma che non possono frapporsi ostacoli  al diritto di difendersi provando.

Se il ricorso all’incidente probatorio, nel caso di revisione, per ovvi motivi, di carattere sistematico, non è possibile,  tuttavia la possibilità di chiedere al Pubblico Ministero  di escutere la persona in grado di riferire circostanza utili dovrebbe essere consentito.

La rarissima Giurisprudenza,  sul punto, come visto sopra, formatasi a seguito di una semplice interlocuzione Difesa- Procura non ritiene di compiere una attività che non sarebbe normativamente prevista.

Sul punto però è bene rammentare che ricorrerebbero i presupposti per applicare l’art. 391 bis comma 10  anche per il rilievo, non di poco conto che il Procuratore Generale presso al Corte di Appello nel cui distretto fu  pronunciata la sentenza di condanna, ha, per legge , legittimazione piena a richiedere la revisione della sentenza.

Perché, allora, negare la sua competenza ai sensi dell’art. 391 bis comma, e consentire quindi al difensore di innescare un meccanismo di recupero di informazioni importanti che potrebbero valere la riparazione di un errore giudiziario e la modificabilità di un giudicato che ha portato ad una sentenza sbagliata?

La questione è troppo importante per lasciarla senza copertura normativa:  si discute del diritto fondamentale del cittadino a vedere  riconosciuta la propria innocenza, e non può lasciarsi nulla al caso.

Ricordiamo infatti che la legge determina le condizioni e di modi per la riparazione degli errori giudiziari, come afferma la Costituzione, e vi è un movimento di opinione, sorto anche a seguito di casi giudiziari  di caratura nazionale (Tortora e Gulotta sopra tutti), che segnala in continuazione discrasia del sistema generatrici di errori giudiziari, tant’ è che  le Camere Penali, l’organismo che unisce tutti i penalisti  italiani, ne fanno da tempo, e ora ancor di più, a mezzo del proprio osservatorio Errori Giudiziari, una costante battaglia.

E d'altronde la vacua retorica del cosiddetto “giustizialismo” si supera sopratutto ricordando all’opinione pubblica la frequenza degli errori giudiziari e la tragicità degli stessi per la persone coinvolte.

La revisione è il principale strumento per correggere questi errori, non sembra in linea con una necessità di modificare un decisum sbagliato, che possano esserci ostacoli  al pieno esercizio del diritto di difesa in tale ambito.

avv. Filippo Castellaneta