Il condono edilizio su un immobile vincolato

Mi viene chiesto parere in merito alla possibilità di presentare un’istanza ex art. 35, comma 13 della L.28.2.1985 n. 47 con riferimento ad un immobile sottoposto ad un vincolo archeologico ai sensi dell’art. 58 delle Norme Tecniche di Attuazione del P.R.G. e della Parte II Titolo I del D.Lgs. del 22.1.2004 n. 42 “Codice dei Beni culturali e del Paesaggio” nonché ad un vincolo paesaggistico ai sensi  della Parte III Titoli I del medesimo D.Lgs., in relazione al prevedibile esito dell’istanza di condono con riferimento ai lavori abusivi.

Per quanto concerne la valutazione sulla possibile esitazione positiva dell’istanza di condono con riferimento alla valutazione giuridica degli interventi realizzati e la loro compatibilità con i vincoli cui è soggetto l’immobile, occorre rilevare quanto segue.

Come già evidenziato “realizzazione di un piano abitativo in sopraelevazione parziale ricavato abbassando la quota dell’originario solaio di copertura ed eccedendo leggermente con il nuovo solaio di copertura la quota originaria”.

Orbene la domanda definisce “ampliamento” quella che in sostanza è una diversificazione del volume che è rimasto invariato ed è stato ripartito tra due distinti piani dell’immobile mediante una variazione le quote del solaio, prevedendo tuttavia la realizzazione di una stanza al terzo piano.

Tali lavori ai sensi dell’art. 9 del Piano Regolatore del Comune di Napoli approvato con Decreto di Giunta Reginale della Campania n. 323 dell’11.6.2004, devono qualificarsi “ristrutturazione edilizia” secondo cui “si definiscono interventi di ristrutturazione edilizia quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi tramite un insieme sistematico di opere che posso portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendonio il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti e in particolare…b) opere di consolidamento e rifrazione delle strutture orizzontali anche con variazione delle quote”.

Orbene, occorre analizzare se tali lavori effettuati su un immobile vincolato anche se rientranti nella tipologia della “ristrutturazione edilizia” limitatamente all’abbassamento della quota del solaio, posso, pur tuttavia, essere oggetto di un’autorizzazione paesaggistica in sanatoria comportando l’accoglimento della proposta istanza di condono edilizio.

Com’è noto l'art. 146, comma 4, del D.lgs. n.42/2004 esclude dal divieto di rilasciare l'autorizzazione paesaggistica in sanatoria, ossia successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi, i casi previsti dal successivo art. 167, comma 4, costituiti dai "lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati".

Tanto premesso, si rammenta che la giurisprudenza, ove ha avuto modo di concentrarsi sulla corretta applicazione della norma in commento, ha così affermato: “l’art. 167, comma 4, D.Lgs. n. 42/2004 non esclude la possibilità di un accertamento della compatibilità paesaggistica di un intervento di ristrutturazione edilizia realizzato in assenza della prescritta autorizzazione paesistica laddove tale intervento non abbia determinato la creazione di superfici utili o volume ovvero aumento di quelli legittimamente assentiti” T.A.R. Campania Napoli, sez. 7a sentenza n. 4267 del 1.9.2011.

Più in particolare, è stato ritenuto che “la normativa di cui agli artt. 167 e 181, d.lg. n. 42 del 2004 non esclude la possibilità di un accertamento della compatibilità paesaggistica di un intervento di ristrutturazione edilizia già effettuato in assenza di previo rilascio di autorizzazione paesistica; il solo elemento a ciò ostativo in via assoluta, preso in considerazione dal legislatore nell'occasione, è la creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente assentiti” T.A.R. Campania Napoli, sez. 7a sentenza n 2665 del 5.5.2010 (Cfr. sul punto  T.A.R. Campania Napoli Sez. 8a sentenza n. 1499 del 19.3.2019, Sez. 6a, sentenza n. 3042 del 14.6.2015, Sez. 7a  sentenza n. 1719 del 21.3.2014, Consiglio di Stato. Sez. 6a, sentenza n.895 del 6.2.2019 e sentenza n. 5066 del 24.9.2012).

Pertanto non dovrebbe frapporsi particolari ostacoli al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica in sanatoria laddove, come evidenziato i lavori realizzati, con riferimento alla variazione consistente nell’abbassamento del solaio non hanno comportato, di fatto, alcun aumento volumetrico.

Orbene la sanabilità dell’intervento, ossia l’accertamento positivo della compatibilità paesaggistica, è dunque subordinata alla presenza dei richiamati presupposti: mancata creazione o aumento di superfici e volumi, e la sussistenza o meno di tale presupposto deve essere valutata in termini di effettiva percepibilità della modificazione dell’aspetto esteriore del bene protetto.

Sul punto il parere dell’ufficio legislativo del Ministero dei beni culturali n. 16721 del 13.9.2010 precisa che  gli uffici competenti, nel verificare la compatibilità paesaggistica in via postuma, debbono preliminarmente valutare, in concreto e caso per caso, la “rilevanza paesaggistica, sotto il profilo della percepibilità della modificazione apportate, secondo un criterio di media estimazione”, dell’opera abusiva sottoposta all’esame, e ciò anche al fine di “evitare irrazionali e controproducenti rigorismi applicativi che condurrebbero all’adozione di ordini di demolizione di interi manufatti a causa di minimali variazioni assolutamente non percepibili”.

In questa direzione l’autorità competente, nel compiere le proprie valutazioni ai sensi dell’art. 167 del codice dei beni culturali, non sarebbe più vincolata ad un mero criterio quantitativo, di stampo edilizio, legato al calcolo delle superfici e dei volumi, ma dovrebbe ricorrere (altresì) ad un criterio maggiormente qualitativo e finalistico connesso in tal senso alla effettiva e reale incidenza delle opere esaminate rispetto al generale contesto paesaggistico. T.A.R. Campania Napoli, sez. 7a sentenza n 4804 del 26.11.2012.

Nel caso in esame il  manufatto attuale presenterebbe una conformazione plano-volumetrica del tutto identica a quella pregressa, posto che le opere realizzate avrebbero riguardato alla sostituzione del solaio preesistente la cui quota è stata abbassata e peraltro attuata all’interno del manufatto, e, perciò, con impatto visivo e paesaggistico nullo, e conseguentemente l’intervento non avrebbe comportato alcuna alterazione dello stato dei luoghi suscettibile di arrecare pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di tutela. (Cfr. per la traslazione verso il basso del solaio T.A.R. Campania Napoli Sez. 7a sentenza n. 4126 del 15.10.2012).

Per quanto concerne tuttavia la realizzazione della stanza al terzo piano, pur rientrando nella cubatura preesistente è dubbio possa essere oggetto di dell'autorizzazione paesaggistica in sanatoria, ai sensi dell’art. 167, comma 4, D.lgs. n. 42 del 2004.

Sul punto per costante giurisprudenza ciò che caratterizza gli interventi di restauro e risanamento conservativo e li differenzia dagli interventi di ristrutturazione, sotto il profilo teleologico, è la finalità del recupero funzionale di un bene che si vuole resti immutato nelle caratteristiche tipologiche, formali e strutturali. Gli interventi di ristrutturazione edilizia mirano, invece, alla trasformazione dell’edificio “Ricorre la categoria del restauro e risanamento conservativo allorquando sussiste un'attività rivolta a conservare l'organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali (di esso), ne consentano destinazioni d'uso con essi compatibili. … Invero la ristrutturazione edilizia si configura nel rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio e nell'alterazione dell'originaria fisionomia e consistenza fisica dell'immobile, incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e risanamento, che invece presuppongono la realizzazione di opere che lascino inalterata la struttura dell'edificio (nella sua lata accezione di componenti strutturali originali o meramente riproduttivi) e la distribuzione interna della sua superficie” T.A.R. Puglia Bari, Sez. 3a, sentenza n. 530 del 9.4.2018 (Cfr. T.A.R. Puglia Bari, Sez. 3a, sentenza n. 530 del 9.4.2018, T.A.R. Veneto Venezia Sez. 2a sentenza n. 289 del 5.3.2019, Consiglio di Stato, Sez. 6a sentenza n.  4483, del 23.7.2018).

Orbene nel caso in esame appare dubbia la possibile concessione del condono edilizio in relazione agli interventi realizzati al terzo piano atteso che l’autorizzazione in sanatoria è sottoposta, come detto, al preventivo parere della Soprintendenza che potrebbe qualificare come ristrutturazione edilizia la realizzazione della stanza al terzo piano e non concedere il nulla osta, limitatamene a questa parte dell’edificio.

In questo caso troverebbe applicazione l’art. 32, della a L.28.2.1985 n. 47, come sostituito dall'articolo 32, comma 43, legge 24.11.2003 n. 326, recante le “opere costruite su aree sottoposte a vincolo” al comma 7 prevede che: “Per le opere non suscettibili di sanatoria ai sensi del presente articolo si applicano le sanzioni previste dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380”.

Il citato D.P.R. 6.6.2001, n. 380 all’art. 33  recante gli “Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità” prevede che: “qualora le opere siano state eseguite su immobili vincolati ai sensi del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 (ora d.lgs. n. 42 del 2004), l'amministrazione competente a vigilare sull'osservanza del vincolo, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti, ordina la restituzione in pristino a cura e spese del responsabile dell'abuso, indicando criteri e modalità diretti a ricostituire l'originario organismo edilizio, ed irroga una sanzione pecuniaria da 516 a 5.164 euro”.

Orbene laddove la Soprintendenza ordinasse “la restituzione in pristino” in sede di esecuzione con apposita perizia giura occorrerebbe dimostrare che la demolizione della stanza al terzo piano non è possibile attesi i danni statici che potrebbero derivare all’intero immobile anche nelle porti non oggetto di contestazione.

In tal mondo sarebbe possibile richiedere l’applicazione dell’art. 34, comma 2,  del medesimo D.P.R. 380/2001 secondo cui “Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale”.

In buona sostanza, la norma chiarisce che l'irrogazione di una sanzione pecuniaria deve essere applicata in luogo della misura ripristinatoria quando le opere abusive non possano essere eliminate senza compromettere la stabilità dell'edificio, ovvero nell’ipotesi in cui la demolizione determini un pregiudizio alle restanti parti del fabbricato.

Pertanto esprimo parere favorevole sulla possibile concessione del condono edilizio, ovvero dell'autorizzazione paesaggistica in sanatoria, ai sensi dell’art. 167, comma 4, D.lgs. n. 42 del 2004 in relazione ai soli interventi realizzati e consistenti nell’abbassamento nella variazione della quota del solio tra il secondo ed il terzo piano.

Un eventuale pretestuoso rigetto dell’istanza, sul punto inerente la quota, certamente immotivato e violativo della richiamata norma di cui all’art. dell’art. 167, comma 4, D.Lgs. n. 42 del 2004, dovrebbe essere impugnato, entro 60 giorni dalla notifica del diniego, con ricorso al T.A.R. Campania Napoli, ai sensi e per gli effetti dell’art. 41 c.p.a allegando una consulenza, per fondare la richiesta di Verificazione ai seni dell’art. 66 c.p.a. volta al compimento della valutazione della sanabilità delle opere oggetto e di abuso ai sensi della più volte citata norma.