Trasferimento del militare ai sensi della legge 5.2.1992, n. 104
Mi viene chiesto parere in merito alla possibilità di presentare ricorso al T.A.R. avverso il diniego opposto all’istanza di assegnazione temporanea ai sensi della legge 5.2.1992, n. 104, per assistenza al padre del militare affetto da alzheimer in fase avanzata, adottato con la Nota dello Stato Maggiore dell’esercito – Dipartimento Impiego del Personale di Roma.
Com’è noto che l’art. 13 del D.Lgs. 2.7.2010 n. 104 prevede che “Per le controversie riguardanti pubblici dipendenti è inderogabilmente competente il tribunale nella cui circoscrizione territoriale è situata la sede di servizio” e pertanto, atteso che la sede lavorativa del richiedente parere è in Provincia di Trieste il ricorso va presentato al T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste entro 60 giorni dalla notifica del citato provvedimento, ai sensi dell’art. 29 c.p.a.
Com’è noto l’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104, di cui il ricorrente censura la violazione, dispone che il lavoratore pubblico ha diritto a scegliere, “ove possibile”, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
Va osservato che, per quanto concerne l’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104, la giurisprudenza ha affermato il diritto del familiare lavoratore, che assiste un portatore di handicap, di scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il proprio consenso, disciplinato dall' art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, che non si configura come assoluto ed illimitato.
Inoltre,come depone l’inciso “ove possibile” dell'art. 33 della Legge n. 104/1992, il militare che assiste un familiare con handicap grave detiene una posizione giuridica qualificabile non come un vero e proprio diritto soggettivo alla scelta della sede di servizio, ma piuttosto come un interesse legittimo pretensivo particolarmente rafforzato (cfr. T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. 3a, sentenza n. 738 del 15.3.2018; T.A.R. Valle d’Aosta, sentenza n. 20 del 14.4.2017).
L'Amministrazione, a seguito delle modifiche apportate dall'art. 24 della legge n. 183/2010 all'art. 33 della legge n. 104/1992, non può più pretendere i requisiti della continuità e dell'esclusività dell'assistenza per la concessione al dipendente pubblico dei permessi per l'assistenza a persona con handicap in situazione di gravità, ma deve valutare, da un lato, le proprie esigenze organizzative ed operative, dall'altro, l'effettiva necessità del beneficio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. 4a, ordinanza n. 3035 del 14.6.2019).
Gli unici parametri entro i quali l'amministrazione deve valutare se concedere o meno il trasferimento a domanda previsto dall' art. 33 della legge n. 104/1992 sono, da un lato, le proprie esigenze organizzative ed operative e, dall'altro, l'effettiva necessità del beneficio, al fine di impedire un suo uso strumentale.
Tuttavia, se è vero che il trasferimento può essere negato ove non si concili con le esigenze organizzative dell'amministrazione, queste ultime non possono essere affermate in modo generico, ma debbono sempre essere supportate da un corredo di dati concreti, oggettivi e controllabili (numero di unità di personale impiegate nell'una e dell'altra sede, raffrontato alla consistenza delle rispettive dotazioni organiche), che permettano di verificarne rigorosamente la ragionevolezza: diversamente, il diniego finirebbe per essere di fatto insindacabile (cfr. T.A.R. Toscana – Firenze, Sez. 1a, sentenza n. 772 del 30.5.2018).
Nel caso in esame il richiedente parere nelle osservazioni presentate al preavviso di diniego indica due precedenti favorevoli ovvero la sentenza del T.A.R. Puglia Bari n. 2908 del 2013 e la sentenza del T.A.R. Emilia Romagna Bologna del 23.1.2014 (non rivenute tuttavia in www.giustizia-amministrativa.it ovvero il database ufficiale).
Orbene sul punto va osservato che sarebbe preferibile riferirsi più specificamente alla giurisprudenza, in materia, del T.A.R. territorialmente competente per effettuare un pronostico sul possibile accoglimento dell’impugnativa.
Sul punto va evidenziato che la giurisprudenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste pone una particolare attenzione “al caso specifico”, laddove i ricorsi accolti riguardano casi di “particolare gravità”.
Nello specifico su un caso analogo a quello qui in trattazione T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste con la sentenza n. 55 del 10.2.2017 ha evidenziato che: “Il presente ricorso merita accoglimento. Invero la situazione di estrema gravità della malattia della madre del ricorrente, figlio unico, risulta dimostrata in causa. Quanto ai parenti della stessa (due fratelli e due sorelle) l'amministrazione non dimostra affatto, se non con affermazioni apodittiche, che essi sono in grado di assisterla. In sostanza, risulta dagli atti in causa che il ricorrente figlio unico della malata grave è l'unico soggetto in grado di prestarle assistenza. D'altro canto le esigenze della struttura militare di appartenenza non paiono tali da impedire l'assegnazione temporanea del militare a un reparto vicino alla residenza della madre. Infine la motivazione dell'atto e ancor prima l'istruttoria esperita dall'amministrazione risultano carenti. Ne consegue la fondatezza della principale censura, l'accoglimento del ricorso e l'annullamento dell'atto di diniego gravato”.
Pertanto richiamati i principi giurisprudenziali in merito all’ambito applicativo della legge della legge 5.2.1992, n. 104, valutata la giurisprudenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste è evidente che il ricorso potrebbe essere favorevolmente accolto considerato che il padre del dipendente del militare è affetto da alzheimer in fase avanzata e non sussistono altri familiari in grado di assisterlo, considerato che la madre è parimenti invalida, e nella sede di destinazione vi è per latro un posto vacante.
Pertanto esprimo parere positivo in merito alla possibilità di ottenere un trasferimento ai sensi della legge 104 del 1992 impugnando innanzi al T.A.R. territorialmente competente gli atti di diniego.
Avv. Leonardo Sagnibene
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